Sentencia Penal Nº 792/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 215/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN nº 215/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 232/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 215/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 232/15 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido un delito continuado de apropiación indebida; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Angustia contra la Sentencia dictada en los mismos el 2 de julio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Condeno a Angustia como autora de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo agravante de abuso de confianza, a una pena de 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Angustia al pago de 30.100 euros a favor de los herederos de Teodosio en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público quien solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial el 3 de agosto de 2015, donde tuvo entrada el 3 de septiembre de este año, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que no fue solicitado por ninguna de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 6 de octubre de 2015, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Resulta acreditado que la acusada, Angustia , entre los años 2011 y 2013 fue cuidadora de Teodosio , nacido en 1933, desempeñando sus servicios en el domicilio de éste sito en el número NUM000 - NUM001 del PASEO000 , en la localidad de Barcelona, quien precisaba de continuada asistencia por graves problemas de visión y otros, y con la intención de enriquecerse, aprovechándose del estado físico del señor y conociendo el número PIN de su libreta bancaria, entre septiembre de 2011 y junio de 2013 realizó multitud de reintegros contra la cuenta de la entidad Bankia NUM002 : 93 de 300 euros, 5 de 200 euros, 1 de 100 euros, 1 de 500 euros y 1 de 600 euros, obteniendo para sí un total de 30.100 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar la apelante alega en su recurso el error en la apreciación de la prueba en la medida en que se denuncian reintegros no autorizados por la víctima incluso antes del período en que la acusada trabajó para él; que la víctima gozaba de plenas facultades y autonomía hasta octubre de 2012 y por tanto pudo él mismo efectuar los reintegros; que la acusada no conocía el PIN de la tarjeta con la que se efectuaban los reintegros en el cajero, y si lo pudo conocer fue por autorización de la víctima y no era la única que lo conocía; que el dinero que extraía del cajero se lo entregaba al Sr. Teodosio ; que la sobrina de éste estaba autorizada en su cuenta bancaria; y que no puede afirmarse que la acusada se apropiara de la suma de 30.100 euros porque gran parte del dinero extraído lo era para pagar recibos. En segundo lugar articula su recurso sobre la base de la infracción de precepto legal por entender indebida la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP porque la misma va implícita al tipo de la estafa, y también de precepto legal por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena. Por todo ello interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida absolviendo a la acusada del delito por el que fue condenada y subsidiariamente que no se aprecie la agravante de abuso de confianza.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa no puede afirmarse que el juez a quo haya efectuado una inferencia de la prueba practicada contraria a la lógica, infundada, irracional o absurda, ya que ha constatado que el período en que se efectúan los reintegros en el cajero automático con la tarjeta de la víctima coincide con aquél en que la acusada le asistía, sin que se remonten a cuatro años atrás, o al menos no hay constancia documental de que así fuese; que durante ese período ninguna otra persona tuvo en su poder la tarjeta de la víctima para realizar las extracciones de dinero, ni siquiera el Sr. Teodosio puesto que los testigos, parientes suyos, afirmaron que no se encontraba en condiciones físicas para hacerlo, pues aunque podía desplazarse su defecto visual le impedía llevar a cabo las operaciones en el cajero; que durante dicho período la sobrina de la víctima, única autorizada a sacar dinero de su cuenta bancaria, vivía en Madrid, y no acudió a su domicilio hasta el momento en que fue informada por los servicios tutelares de que el dinero que su tío tenía en la cuenta había disminuido considerablemente y hubo que ingresarlo en una residencia, lo que acontece finalizado el verano de 2013; que no eran necesarias extracciones de dinero en el cajero desde el momento en que había suficiente dinero para pagar el sueldo de la acusada y demás gastos con el que el Sr. Teodosio extraía del banco al que acudía acompañado de la acusada, conclusión a la que llega el juzgador tras examinar la documental incorporada a las actuaciones; y que la acusada era conocedora de dónde la víctima tenía la tarjeta y también de su PIN porque reconoció que en alguna ocasión hizo reintegros en el cajero autorizada por el Sr. Teodosio , autorización que la defensa parece acompañar por escrito a su escrito de defensa pero que nunca se ha podido demostrar que fuese confeccionado por el perjudicado de su puño y letra y firmado por el mismo, y que resultaría inválido ante la entidad bancaria que dispone a estos efectos de modelos proforma de autorización, características que no reúne el documento aludido. Todos los referidos indicios son suficientes en su conjunto para fundar la condena de la acusada, por lo que no puede apreciarse el error en la valoración de la prueba articulado ni contradicción o inferencia ilógica, infundada o absurda en su conexión, y por ello ha de desestimarse el recurso de apelación a este respecto.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr sin embargo la alegación de la defensa sobre la incompatibilidad de aplicar a este supuesto la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP y que enlaza con la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

La respuesta dada recientemente por la STS de 16.10.2014 (ponente Joaquín Giménez García) a un supuesto que guarda gran analogía con el presente ha sido en el sentido de considerar inaplicable tal agravación por considerar que, atendidas las concretas circunstancias del caso, dicha aplicación resultaría una patente violación del principio 'non bis in idem'.

En aquel caso también se trataba de una sustracción protagonizada por la encargada del cuidado personal de una pareja de avanzada edad, procediendo la empleada a apoderarse de la tarjeta de crédito titularidad de uno de ellos y a realizar un total de 12 operaciones de reintegro con la misma, una vez obtenido el número secreto Pin, obteniendo un total de 6.000 euros. La sentencia dice lo siguiente 'En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad (en tal sentido STS 343/2014 ).

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Esta situación o doble valoración es lo que ha efectuado el Tribunal sentenciador, porque ha concretado el engaño antecedente, causante y bastante en el hecho de que la autora prestara su trabajo como asistenta doméstica en el domicilio de su empleador, y luego ha vuelto a valorar esta situación de confianza depositada en la acusada por la víctima como cuidadora para aplicar el subtipo agravado.

La sentencia dice que '....las relaciones personales le permitieron sustraer la tarjeta y su número secreto para perpetrar su aviesas intenciones....', lo que supone que de un lado en el juicio de relevancia típica del engaño ya se tuvo en cuenta la relación del trabajo doméstico que desarrollaba la recurrente, para luego, volver a tener en cuenta esas relaciones personales para la aplicación del subtipo agravado'.

La conclusión a la que llega el alto tribunal tras tal argumentación es que ha existido, como decíamos, una violación del principio 'no bis in idem', además de una vulneración de la proporcionalidad de la respuesta punitiva ( se había impuesto en la instancia la pena de tres años, seis meses y un día de prisión), todo ello a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial de la suma sustraída, acabando por considerar errónea la aplicación del subtipo agravado, calificando los hechos como un delito continuado de estafa básico del art. 248 del CP , ya que, dice la sentencia, no puede sostenerse que todo engaño producido en un entorno doméstico por un empleado resulta una estafa agravada, siendo inadmisible el automatismo en dicha conclusión y menos en un caso como el que fue objeto de estudio entonces, en que, al igual que el que nos ocupa ahora, la acusada estuvo prestando sus servicios en el domicilio de la víctima escasas semanas antes de que se produjeran los primeros reintegros.

En consecuencia, no ha lugar a aplicar la agravante genérica de abuso de confianza al delito de estafa imputado, como tampoco sería de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.6º del CP basado precisamente en esas relaciones personales entre víctima y defraudador.

Teniendo en cuenta ello, la pena a imponer, atendida la continuidad delictiva apreciada que obliga a moverse en la mitad superior de la pena señalada para el tipo básico, es la de dos años de prisión, y ello por considerar que la suma defraudada de este modo es ciertamente cuantiosa y según las declaraciones de los testigos dejó la cuenta de la persona anciana con escaso numerario, lo que debe comportar un plus de antijuridicidad en la medida en que eran precisamente esos ahorros generados durante toda su vida los que iban a servir a la víctima para costear su atención y cuidado adecuados por terceros, y ello justifica que no proceda fijar la pena en su límite mínimo.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angustia contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 232/15, y en consecuencia REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e imponerle la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos incólumes.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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