Sentencia Penal Nº 792/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 83/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Rollo nº 83/2016
Diligencias Previas 790/2014
Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona
S E N T E N C I A No. 792/2017
Ilmo. Sr. Dº JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Ilma. Sra. Dª Mª VANESA RIVA ANIES
Ilma. Sra. Dª. INMACULADA VACAS MARQUEZ
En Barcelona, a 20 DE DICIEMBRE de 2017
VISTA, en juicio oral y público celebrado el día 18/10/2017 , ante la SECCION DECIMA de esta
Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 883/2016 , Diligencias Previas nº 790/2014
procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 16 de Barcelona seguida por un delito de apropaición
indebida contra el acusado Jose Enrique asistido del Letrado Sr Aguilera Mico responsable civil Carlos Jesús
asistido del Letrado Sr García García siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Mª
VANESA RIVA ANIES , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida continuado previsto y penada en el art, 252.1 del CP en relación con el art. 250.1 6 y 74 del CP y un delito de falsedad en documento mercantil continuado de los artículos 392, 390.1 y 2 y 74 del CP en concurso medial del art 77 del CP con un delito de estafa continuado de los artículos 248.2 y 74 del CP, solicitando se impusiese por el delito de apropiación indebida la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y por el delito de estafa en concurso medial con el delito de estafa la pena de 3 años de prisión y costas.

El acusado indemnizará a los legítimos herederos del Sr Adriano en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos apropiados que no fueron recuperados, en la cantidad de 7900 euros por las extracciones en el cajero y en la cantidad de 1795 euros por la cantidades defraudas con el datáfono del taxi de esta cantidad responderá Carlos Jesús como responsable civil subsidiario, más los intereses legales.



SEGUNDO.-. Por la defensa se solicito la libre absolución del acusado.



TERCERO.- Tras la práctica de la prueba se procedió a la modificación de los escritos de conclusiones en la forma establecida y que ha quedado recogida en el acta de juico, y tras le informe y el trámite de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Jose Enrique trabajaba en noviembre de 2013 y por lo menos hasta abril de 2014 conduciendo un taxi propiedad de Carlos Jesús .

Con ocasión de su profesión de taxista conoció a Adriano que vivía en la CALLE000 nº NUM000 .

NUM001 de Barcelona, el cual sufría una enfermedad que le causaba entre otras cosas periodos de ceguera lo cual le impedía la realización de diversas tareas. Desde noviembre de 2013 Jose Enrique se encargaba de llevar a Adriano a diferentes lugares según se lo pidiera cada día, así fueron trabando confianza, y finalmente Adriano le facilitó también su tarjeta de crédito y número PIN para que le sacara de los cajeros automáticos distintas cantidades de dinero.

El 4 febrero de 2014 Adriano dejó de vivir en el piso de la CALLE000 y se trasladó a la residencia Sat Antoni de la calle Sant Eloi de Barcelona, y acordó con acusado que éste se haría cargo de llevar diferentes objetos desde el piso a un trastero perteneciente a la empresa Bluespace , a estos efectos firmaron el contrato el 26 de marzo de 2014.

Jose Enrique conociendo que debía trasladar diversos objetos a dicho trastero, pero conociendo las dolencias del Sr Adriano y que seguro no podía supervisar el traslado se apoderó de: Un dibujo tinta sobre paela de Federico valorado en 60 euros.

Una pareja de dibujos a color de Felipe valoradas en 120 euros cada uno de ellos.

Un dibujo tinta negra y roja de Fidel valorado en 80 euros.

Una litografía sobre papel de Fulgencio valorada en 200 euros.

Un óleo sobre tela de Geronimo valorado en 1000 euros.

Una enciclopedia de Historia de Cataluña de Rovira i Virgili valorada en 270 euros.

Una enciclopedia de Geografía General de Cataluña valorada en 330 euros.

Un paragüero forjado valorado en 350 euros.

Dos Banquetas de hierro forjado valoradas en 300 euros ambas.

Lámpara de aplique hierro forjado valorado en 150 euros.

Fueron recuperados todos los objetos excepto el paragüero , las dos banquetas y la lámpara de aplique de hierro forjado.

Durante los cuatro meses que duró la relación antes dicha la forma de pago de los servicios del taxi se hacia la mayoría a través del datáfono y pago con tarjeta VISA, en ocasiones ambos acordaron dejar el taxímetro contando mientras realizaba las operaciones de la mudanza, siendo esta la forma de operar desde que el Sr Adriano utilizaba los servicios del taxi. Los cargos que se hicieron en dicho datafono y posterior pago con tarjeta Visa no consta que no respondiesen a encargos efectivamente realizados por Adriano .

Del 10 de marzo al 2 de abril de 2014 se realizaron extracciones de dinero de diversos cajeros automáticos con las tarjetas del Adriano , sin que pueda acreditarse que fueran realizadas por Jose Enrique sin la autorización del Adriano .

Fundamentos

PRIMERO-. A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El presente procedimiento comienza por una denuncia interpuesta por el Sr Adriano el día 3 de abril de 2014 contra el acusado Sr Jose Enrique , en el que exponía unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de estafa o / y de apropiación indebida, señalamos este extremo en primer lugar porque el Sr Adriano ha fallecido durante la tramitación del procedimiento, por lo cual su declaración que al ser el perjudicado único y principal no puede ser practicada en el acto de la vista, sino que se practica mediante la lectura conforme al art. 730 de la Lecr.

No cabe duda de que el caso del fallecimiento del testigo es una de las causas que permiten sin necesidad de grandes argumentos la introducción de la declaración por la vía del art, 730 de la Lecr.

Así tiene establecido esta Sala en lo que se refiere a la aplicación delart. 730 de la LECr . ( SSTS.

904/2006, de 16-10 ; 1080/2006, de 2-11 ; 732/2009, de 7-7 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 867/2010, de 21.10 ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Así l sentencia del Tribunal Supremo nº 158/2016 de 29 de febrero resume los requisitos exigidos por el Tribunal constitucional para poder introducir la misma. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo pre constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) Materiales : que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

b) Subjetivos : la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

c) Objetivos : que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

d) Formales : la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993 , de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

El TC ha venido exigiendo para permitir la declaración del testigo fuera del juicio oral que concurra una situación de imposibilidad de que declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001 , 1/2006 , 345/2006 y 134/2010 ).

No exige el TC la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, pues considera que no siempre va a ser posible asegurar la presencia del acusado o de su abogado en la declaración sumarial del testigo, ya porque el mismo acusado renuncia a aprovechar la oportunidad ofrecida y no acude a la declaración, ya por otras circunstancias. Por tal razón, el contenido del derecho no puede consistir en la contradicción efectiva y realmente practicada, sino en que por el órgano judicial se hubiera hecho todo lo posible por proporcionarla. De lo contrario, se dejaría en manos del acusado la corrección del procedimiento. Ello implica, en consecuencia, que habrá casos en que podrá fundarse una condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción ( SSTC 142/2006 y 134/2010 ).

En este supuesto la declaración en fase de instrucción se produjo el día 13 de abril de 2015 , folio 223 y 224 de la causa, y folio 5 y 6 en la que estaban presentes el letrado de la defensa y de la acusación particular y se procedió a su lectura de acuerdo con el art. 730 de la Lecr, por lo que fue introducida la declaración reservando todas las grantias constitucionales y legales para que pueda ser valorada.

En esta declaración expuso el Sr Adriano , que sufría una patología oftalmológica que le causaba periodos de ceguera y problemas de deambulación y por ello contrató al acusado, que era taxista de profesión para que le llevara de un lugar a otro y el encomendaba diferentes encargos.

En el mes de enero de 2014 se trasladó a vivir a una habitación en la Clínica Sant Antoni en la calle Sant Eloi de Barcelona, por lo que hubo de hacer la mudanza de la calle Consell de Cet en la que vivía a dicha habitación, y el acusado fue el que le ayudó a desalojar el piso y le encargó que diversos muebles los llevara a un trastero y los otros se los diera a unos amigos. También le encargó que realizara operaciones bancarias para lo cual le cedió el DNI.

Tras estar en la residencia estuvo una temporada sin conexión a internet porque le fallaba el router que era el acusado el que le había configurado el ordenador, pero finalmente logró conectarse a finales del mes de marzo, y entonces observó que había 8000 euros en extracciones de 600 euros que se habían hecho de manera fraudulenta. Tras ello se dirigió al trastero donde estaban las obras que había encargado al acusado que guardara y resultó que estaba vacío.

Tras ello también se dio cuenta que en el datafono del taxi lo había estado manipulando de forma que cerca de 2000 euros que le había facturado eran falsos.

De las obras de arte fueron ocho las sustraías, según su declaración testifical.

El primer problema que plantea la declaración, precisamente porque no se puede someter a la inmediación del juicio oral es determinar con claridad lo que el denunciante expresó que había desaparecido, precisamente por el motivo que ya hemos expuesto que es el único testigo de los hechos.

Debemos partir de lo que se considera indubitado por un lado que el perjudicado sufría una enfermedad que le impedía valerse por sí mismo en muchos aspectos, así se acredita en la resolución de l Departament de Sanitat i Seguritat Social de la Generalitat de Catalunya de 16 de febrero de 1984 folio 276 y también lo certifica el propio acusado y Carlos Jesús propietario del taxi en el que trabajaba Jose Enrique que explica que el sr Adriano tenía problemas de riñón y visión, que el acusado vivía en la CALLE000 n NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona y decidió mudarse a una habitación en la clínica Sant Antoni , donde estuvo del 4 de febrero de 2014 al 8 de enero de 2015, así consta en el certificado emitido por dicha asociación folio 278, que el mes de noviembre aproximadamente conoció a Jose Enrique , de profesión taxista que fue cogiendo confianza debido a que le llevaba en taxi a muchos sitios, y el ayudó por un lado a realizar la mudanza, así consta en el contrato realizado con bluespace, trastero donde iban a quedar almacenados los muebles y objetos que el Sr Adriano iba a conservar tras la mudanza, folio 273 autorización del Sr Adriano al Ar Jose Enrique para que hiciera el pago de la fianza con la tarjeta con nº NUM003 , folio 273 de las actuaciones.

Lo anterior podemos considerarlo probado puesto que no es controvertido y consta apoyado en diversa documental.

Como hemos expuesto el denunciante en su denuncia y posterior declaración manifestó que el acusado, abusó de esa relación de confianza que tenía y realizó tres bloques de acciones fraudulentas, por un lado extrajo del banco sin su autorización cantidades que exceden de 7900 euros, por otro lado que utilizando las tarjetas procedió a realizar cargos de viajes en taxis que el perjudicado efectivamente no hacía mediante la alteración del datáfono, y en tercer lugar se apoderó de diversos objetos de valor que estaban en el domicilio y que el acusado debía llevarlos al trastero, dándoles otro uso y desconociéndose la mayoría de ellos donde se encuentran.

Empezando por este tercer bloque como se ha expuesto el Sr Adriano cuando decidió irse a la residencia alquiló el trastero donde debía llevar los objetos el acusado. Según el contrato de alquiler el plazo incial era el día 26/03/2014, en su denuncia el Sr Adriano expuso el 3 de abril de 2014, tras sospechar que algo sucedía porque no veía al acusado desde finales de marzo acudió al trastero y observó que faltaban un recibidor paragüero, cuadros de diverso valor y de diversas firmas reconocidas como Pelayo , Roman y Sebastián , litografía de autores como Moscardor y otros, libros de los años 60 y 70 de historia de Catalunya y una caja con objetos personales.

En su declaración en instrucción folio 223 y 224 , el denunciante ratificó que las obras sustraídas le habían devuelto un par, pero que le faltaban otras, y que había encargado al Sr Jose Enrique para que realizara gestiones para entregar efectos a personas muy queridas y que algunos efectos desaparecieron, y que otros los recibieron sus amigos.

Posteriormente por la acusación particular se presentó un listado de los objetos que se consideraban sustraídos, pero dicho listado pese a que se solicitó por la acusación particular su ratificación para que el denunciante explicara la procedencia de los bienes, no fue hecho en el Juzgado de Instrucción. En el momento de juicio como hemos dicho el perjudicado ha fallecido, por lo que no puede ratificar este extremo, la acusación particular se ha retirado, por lo que tampoco explica el origen de todos esos bienes, y no se presenta ningún amigo, familiar, o persona que pudiera dar luz acerca de la preexistencia de todos los objetos que aparecen referidos en los folios 227 y siguientes de las actuaciones, y que aparecen peritados en el folio 292, lo cual nos obliga a centrarnos únicamente los que aparecen descritos por el denunciante en sus declaraciones.

Por tanto la primera prueba que determina que el acusado estaba encargado de llevar los objetos al trastero, es la declaración del denunciante, el cual mantenía una relación de confianza con el acusado como ambos ratifican, por lo que no tiene sentido que dieran una versión distinta de los hechos con la finalidad de perjudicar al mismo.

Esa versión viene corroborada por un hecho claro que es la devolución por parte del acusado de parte de los objetos denunciados, así consta en el folio 29 de las actuaciones y fotografiadas en el folio 56 y siguientes y que son once volúmenes de Geografía General de Catalunya, 16 volúmenes de Historia de Catalunya edición de Rovira i Virgili, Dibujo viñeta del dibujante Pelayo dibujo y viñeta en color de Felipe y óleo sobre tela de Geronimo . Estos objetos fueron entregados por el acusado el día 15 de abril de 2014, previo requerimiento por parte de los Mossos . Los Mossos NUM004 y NUM005 ratificaron al forma en que dieron con el acusado y cómo les entregó los objetos previo requerimiento. La explicación que ofrece el acusado es que tenía en su posesión dichos objetos porque los tenía que entregar a otras personas que el perjudicado le había dicho.

Esta explicación resulta poco coherente, además de que es negada por el perjudicado en su declaración judicial puesto que dice que debían estar en el trastero , aún en el caso de que tuviera que entregarlos a alguna persona lo lógico es que hubiera manifestado a quién le tenía que entregar los objetos, pero nada de eso hace, únicamente se refiere a personas indeterminadas sin dar más datos para su identificación, lo cual hace concluir que debía haberlos llevado al trastero pero no lo hizo, y que su intención era apropiarse de los mismos.

Por otro lado el denunciante en su denuncia inicial también manifestó que le había desaparecido un recibidor compuesto de un paragüero, y dos sillas de hierro forjado del siglo pasado, estos objetos constaba vendidos folio 138 a un anticuario, en concreto Luis María que comparece en el juicio y ratifica que le compró al acusado el mueble que consta en folio 145 el día 8/02/2014 por la cantidad aproximada de 200 euros, habiéndole dicho el acusado que pertenecía a un amigo y que estaba encargado de su venta.

El acusado dice que era un regalo del denunciante, lo cual no podemos darlo por acreditado puesto que en todo momento el acusado manifestó que la obligación del acusado era llevarlos al trastero.

Lo anterior conlleva a concluir que efectivamente el acusado se apropió de los objetos que el perjudicado relató en su denuncia y declaración, porque el acusado debía haberlos dejado en una trastero donde no están en abril de 2014 cuando se pasa a comprobar, lo cual hace que debe entenderse probado este hechos.

El segundo grupo vendría constituido con las cantidades que el acusado facturó como servicios de taxi, el Ministerio Fiscal entiende que el acusado entre el 10 de marzo y el 3 de abril de 2014, utilizando las tarjetas de crédito del SR Adriano , efectúo cargos en el datafono del taxi a la cuenta con nº NUM006 de la entidad Caixa d#Enginyers, no obedeciendo dichos cargos a viajes, ni servicio alguno efectuado a favor del SR Adriano y así conseguía compensar con dichos cargos el dinero efectivo abonado por otros clientes a los efectos de hacer cuadrar las cuentas ante su empleador, haciendo entrega como justificantes de dichas operaciones y de la recaudación a los tiquets bancarios de dichos cargos expedidos por el datafono a sabiendas que no obedecían a operación real alguna y simulaban supuestos servicios prestados por el SR Adriano .

La acusación concreta que fueron indebidamente realizadas una serie de cargos que constan en a partir del 10 de marzo al 3 de abril de 2014. En este caso nos encontramos como ya hemos expuesto anteriormente con el problema de que el perjudicado no declara en juicio, y no explica adecuadamente si estás cantidades se pudieron o no generar, y ello por un lado porque el propietario del taxi, Carlos Jesús explica que ya se había dado cuenta desde el mes de noviembre que las facturas de visa por viaje eran muy grandes, y habló con el Sr Adriano al cual conocía desde tiempo atrás y éste le explicó que las factura eran correctas, y que en realidad contrataba el taxi durante más tiempo y dejaba el datáfono encendido porque el acusado estaba pendiente de él el tiempo que hiciera falta. Y por otro , en la documentación que consta aportada en el folio 278 hay un certificado del centro donde se encontraba interno el sr Adriano en el que se hace constar que los lunes, miércoles y viernes salía a sesiones de diálisis y permanecía fuera desde las 11,45 a las 20,00 horas que regresaba para la cena. Desconocemos por tanto cuántas horas iba al tratamiento de diálisis y si el acusado le acompañaba y hacía gestiones para él que es lo que habitualmente sucedía durante los meses anteriores a marzo de 2014 . Tampoco se ha probado que ocurría el resto de días que no iba a diálisis, ninguna prueba se ha practicado sobre las actividades diarias del Sr Adriano durante su estancia en la residencia, no sabemos si salía y hacía gestiones cómo lo hacía cuando estaba en su vivienda, y que el acusado explica en su declaración que efectivamente hacia esas funciones, y a ello añadido que el contrato de alquiler del trastero se hizo el día 26 de marzo de 2014, se infiere que a partir de ese momento es cuando se empezaron a guardar cosas dentro, y el perjudicado reconoció que le ayudó en la mudanza, por lo que fácil es pensar que durante los días que el perjudicado en su denuncia alega que le facturó más cantidades por el datáfono, el acusado pudiera estar realizando encargos para el Sr Adriano , por lo no podemos dar por acreditado que los hechos hubieran ocurrido como narra el denunciante.

El último bloque corresponde a extracciones realizadas en diferentes cajeros automáticos entre el 10 de marzo y el 3 de abril de 2014 por importe total de 7.900 euros. Para acreditar este extremo se aporta folios 12 a 18 extracto de la cuenta bancaria del perjudicado correspondiente a la cuenta corriente con nº NUM006 , en la que puede verse que durante el último ves se hicieron una pluralidad de extracciones en cajeros automáticos, superiores a las que normalmente hacía el Sr Adriano , si se observan todos los cargos aportados desde el 1 de octubre de 2013. También es reconocido por el denunciante en su denuncia, que facilitó al acusado su número PIN para que sacase dinero del cajero y se lo llevase. Por tanto el acusado podía disponer de la tarjeta y del número PIN, ahora ese hecho no pude determinar por sí sólo que el acusado fuera el autor, puesto que podía haber más personas que dispusieran de ese número o que hubiera una duplicidad de tarjetas, ya que el perjudicado parece que no se dio cuenta hasta el 1 de abril.

Existen dos extracciones realizadas por el acusado que resultan acreditadas folio 146 y folio 147 de las actuaciones donde se puede ver su foto entrando en un cajero a sacar dinero, a la misma hora que constan extracciones en dicho cajero de la cuenta del Sr Adriano , pero también es cierto que el perjudicado dijo que en ocasiones le había autorizado a sacar dinero, sin que se haya podido confirmar si en concreto esas dos extracciones estaban o no autorizadas, del resto de extracciones no se han obtenido imágenes y negado por el acusado no podemos concluir con la certeza que exigen los principios del derecho penal que el acusado fuera el autor de las mismas por lo que debemos absolver por estos hechos.



TERCERO.- Los hechos anteriormente señalados son constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado establecido en el artículo 252.1 y 74 del CP, en la antigua redacción anterior a la reforma por LO 1/2015 . El delito de apropiación indebida se caracteriza por la entrega de un bien mueble de forma legítima y en virtud de un título posesorio válido, convirtiendo esas posesión legítima en ilegítima cuando dicho bien se incorpora al patrimonio del sujeto activo negando haberla recibido o no entregándola.

Como señala la STS de 18 de mayo de 2015 , se perfilan como características del del delito del art.

252 del Código Penal las siguientes : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de al conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación , disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.

Todos estos requisitos confluyen en el presente supuesto en el cual el acusado recibió del Sr Adriano una serie de objetos que se han descrito en el fundamento jurídico anterior con la obligación de llevarlos a un inmueble, un trastero, y dejarlos allí con el objetivo de dejar libre la casa en la que vivía por ello recibió a cambio una compensación el acusado, puesto que cobró las horas invertidas en los recibos que pasó con el datafono del taxi. Lejos de esa finalidad se apropió de parte de esos objetos, y vendió alguno de ellos a terceros, traicionando por tanto la confianza que le perjudicado había depositado en su gestión y produciéndose por tanto un desequilibrio patrimonial en perjuicio del perjudicado. Existe por tanto el dolo específico de la apropiación y disposición de parte de los objetos, abusando de la posesión inmediata que tenía sobre los mismos.

Parte de esos objetos fueron recuperados por la Policía que tras un seguimiento del acusado lo localizaron y le requirieron para que los entregara.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que el caso presente se cumplen los requisitos establecidos en el tipo de art. 252 del Código Penal.



CUARTO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Enrique por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



QUINTO -. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO .- En cuanto a la pena a imponer conforme al art. 252, 249.1 , 74 y art 66.6 del CP la pena a imponer es la de veinticuatro meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, se impone al pena en su mitad superior por aplicación del art 74 del CP, al tratarse de un delito continuado puesto que el acusado se fue apropiando en diferentes momentos de los objetos, hasta el punto que incluso vendió alguno de ellos. Pese a imponerse en su mitad superior la pena no obstante es cercana a la mínima, atendiendo a la confianza que el perjudicado tenía en el acusado, el cual aprovechó la situación personal y de salud del perjudicado que hacía que no pudiera controlar sus pertenencias, lo cual supone un mayor desvalor de la acción y por ello no se pone la pena en su grado mínimo.

SÉPTIMO.- Según los arts. 109 y ss. y 123 y ss. del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento, así como civilmente de los daños y perjuicios producidos.

En este caso se practicó una pericial judicial de tasación de los objetos recuperados que consta en el folio 292 de las actuaciones, que fue ratificado por su autor en el día del juicio y el cual se especifica que han sido examinadas las diferentes obras de los autores detallados, y técnicas pictóricas, y los libros y muebles, entiende que el valor de cada uno de los objetos es que consta en su informe y que asciende a un montante total de 2.685 euros.

De estos objetos se recuperaron todos excepto Un paragüero forjado valorado en 350 euros, dos Banquetas de hierro forjado valoradas en 300 euros ambas y Lámpara de aplique hierro forjado valorado en 150 euros.

La defensa no ha impugnado el informe ni ha presentado otro que contradiga lo expuesto en el mismo, por lo que debemos concluir que el acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 800 euros.

Esta cantidad deberá ser entregada a los legítimos herederos del Sr Adriano ya que consta fallecido y el Ministerio Fiscal modificó en el trámite de conclusiones tal pedimento, por lo que en ejecución de sentencia deberá concretarse este extremo.

Respecto al responsable civil subsidiario al no haberse condenado al acusado por las estafa referente a las cantidades que por el datafono del taxi cobró al Sr Adriano , procede la absolución del propietario del taxi., que había sido llamado como responsable civil subsidiario.

SÉPTIMO .- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jose Enrique autor de un delito de apropiación indebida continuado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y le imponemos la pena de VEINTICUATRO MESES PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que abone en concepto de responsabilidad civil a los legítimos herederos de Adriano en la cantidad de 800 euros, todo ello con condena en costas.

ABSOLVEMOS A Carlos Jesús de las peticiones indemnizatorias formuladas en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.