Sentencia Penal Nº 793/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 12/2009 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-43-1-2008-0042517

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000012/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000180/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000793/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a diez de diciembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veinticuatro de noviembre de dos mil diez, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, seguida de oficio, por un delito Contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra el acusado Diego , con DNI NUM000 , nacido el 31/5/1983, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 17/7/2008 al 11/11/2008) y del delito Contra la salud pública, contra el acusado Florencio con DNI NUM001 , nacido el 17/11/1977, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que fue privado del 17/7/2008 al 13/8/2008), ) y del delito Contra la salud pública, contra la acusada Bárbara con DNI NUM002 , nacida el 22/11/1986, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta ( de la que fue privada del 17/7/2008 al 19/7/2008), todos hijos de Julián-José y de Francisca, naturales y vecinos de Alicante, y representados por el Procurador D. Luis-M- González Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquín Mª de Lacy y Pérez de los Cobos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. María Illán Medina; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3304/2008 el juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 180/2008, en el que fueron acusados Diego, por el delito Contra la salud pública y Tenencia ilícita de armas, y Florencio y Bárbara por el delito Contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 12/2009 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1º Un delito Contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C. Penal en su inciso primero por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, 2º Un delito de Tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564-1-1º del C. Penal, siendo autores del delito 1º los dos acusados Florencio y Diego, sin circunstancias atenuantes, solicitando se les imponga a los dos acusados, las penas por el delito Contra la salud pública de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA DEL TRIPLO del valor de la droga intervenida e igualmente considera autor del delito 2º de Tenencia ilícita de armas a Diego, solicitando la imposición de una pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costa, destrucción de la sustancia y comiso del dinero intervenido.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solita la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar, resolver la cuestión previa planteada por la defensa de los acusados , que utilizando el cauce previsto en el art. 786-2 de la Lecrim, interesa la nulidad del auto autorizando la entrada y registro de los domicilios investigados , por considerar que vulnera el art. 18 de la Constitución Española y no está suficientemente motivado, "siendo genérico, sin concretar nombres y direcciones" , interesando igualmente la nulidad de todas las actuaciones posteriores derivada de las entradas y registros.

Sin embargo, la citada petición no ha de ser estimada.

En este punto ha de señalarse en primer término , que el auto habilitante de la entrada y registro está integrado en el oficio policial, el cual ha de ser también examinado a fin de determinar si el mismo aporta la base justificativa de la decisión judicial.

Cierto es que no sirven las simples sospechas, ancladas en opiniones o pareceres subjetivos, sin ningún asiento objetivo. Es preciso que existan elementos incriminatorios objetivos, perfectamente demostrables, más allá de las puras sospechas o conjeturas.

Con esos datos se concluye que el auto de 17 de julio de 2008, aunque escueto, es totalmente conforme a derecho. En el oficio interesando el registro se señala que se están realizando seguimientos y vigilancias por la policía desde hace unos 15 días, sobre Florencio , quien en virtud de informaciones que recibe la policía, se dedicaría a actos de abastecimiento en la zona norte de la ciudad de cocaína y hachís , además de estar vinculada dicha persona con la sustracción de estupefacientes mediante la utilización de armas de fuego de las que igualmente se cree tenga a su disposición en alguno de los dos domicilios cuyo registro se solicita.

Se explica en el oficio que las informaciones referidas apuntan al almacenamiento de cantidades de sustancia estupefaciente tanto en el propio domicilio de Florencio, como en el de su madre, que habitan sus hermanos que presuntamente colaborarían con aquel.

Se indica en el oficio que Florencio tiene antecedentes por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas entre otros, así como que se halla ingresado en la prisión provincial de Fontcalent en régimen de tercer grado, pernoctando en la prisión. Igualmente se constata que sus hermanos Diego y Bárbara tienen antecedentes policiales por delitos de tráfico de drogas.

En los diversos seguimientos que se efectúan a Florencio, se constata que éste no realiza actividad laboral alguna, y pese a ello, utiliza varios vehículos, alguno de ellos de alta gama.

Florencio establece en el lugar en el que reside , numerosos contactos que, por su comportamiento y actitudes , denotan un posible suministro de sustancias estupefacientes, y tras dichos contactos, o bien regresa a su domicilio o se desplaza al de su madre en ciclomotor, permaneciendo escasos minutos en éste y adoptando numerosas medidas de seguridad al regresar.

Finalmente se señala que de las informaciones recibidas podría haber recibido una notable cantidad de cocaína, por lo que solicita la policía la autorización para el registro, tanto del domicilio de Florencio, como el de su madre y hermanos , en los que se sospecha podría tener el grueso de la sustancia.

El Juez instructor realizó el correspondiente juicio sobre la medida restrictiva solicitada, valorando los requisitos de idoneidad, por ser el medio hábil para alcanzar el fin perseguido, es decir, la adecuación a la investigación, de necesidad de las medidas (insustituibilidad por otra de menor gravedad en el plano de la afectación a Derechos fundamentales) y de proporcionalidad en un cotejo comparativo entre la gravedad del delito y el sacrificio del Derecho, haciendo constar en el auto sucintamente en su fundamento jurídico segundo gran parte de los extremos que, indicados todos ellos en el oficio policial, justificaban la adopción de la medida interesada , extremos que aunque no son indicios inequívocos aisladamente considerados cada uno de ellos , si justifican en su conjunto la autorización de entrada y registro que se combate.

La medida se acordó por un tiempo preciso a practicar por unos funcionarios determinados con la presencia inexcusable del Secretario Judicial , que daba fe de la diligencia, haciendo constar en acta los pormenores de la actuación ordenada.

Ninguna infracción del Derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio se produce, sino que la restricción al mismo, se acuerda y ejecuta con plena acomodación a la Constitución y a las Leyes procesales.

La cuestión previa ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Una vez resuelta la cuestión previa planteada, ha de señalarse que los hechos que se estiman probados, lo han sido fundamentalmente por la testifical de los agentes de policía que han depuesto en el acto del juicio oral, así como por las manifestaciones de los propios acusados, y las pruebas periciales practicadas. Tales hechos constituyen un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C.P. en su inciso primero, por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud , y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564-1-1º del C.P .

El acusado Florencio reconoce ser suyos, si bien para su propio consumo, todas las sustancias que se intervinieron en su domicilio, y niega ser cierto que ocultara en el domicilio de su madre y hermanos el resto de las sustancias intervenidas, es decir el hachis y la cocaína que se encontraban en el domicilio de la DIRECCION001 .

Por su parte Diego, tanto en el acto del juicio como en su declaración obrante a folio 87 de la causa , afirma ser suya la sustancia encontrada en su domicilio, tanto la cocaína como el hachis, así como el arma que le fue incautada. Tanto las sustancias como la pistola, dice haberlas encontrado en la vía pública , negando que pertenecieran a su hermano, y asegurando que la caja fuerte dentro de la que se hallaba la cocaína intervenida, así como una balanza de precisión, la abrió la policía con una llave que el propio Diego tenía en su poder.

Contrariamente a lo manifestado por ambos acusados, los agentes de policía uno tras otro declaran cómo, por informaciones facilitadas a aquellos, tenían sospechas de la posible distribución de sustancias estupefacientes y tenencia ilícita de armas por el acusado Florencio, que se encontraba en tercer grado penitenciario, llevando a efecto una vigilancia que se prolongó por espacio de unos 15 días , en los que se pudo observar, tal como se reflejó en el oficio policial que dio lugar a la autorización de entrada y registro, que dicho acusado no llevaba a cabo actividades laborales, conducía diversos vehículos, tenía continuos contactos con sujetos en la vía pública bajo el edificio en el que vivía, y acudía tras tales contactos al domicilio de su madre a bordo de un ciclomotor, siendo escaso el tiempo que permanecía en tal domicilio, del que volvía adoptando precauciones significativas.

Asimismo aseguran que el día de la detención de los acusados, a Florencio le fue encontrada una llave de caja de caudales con la que se abrió la que se encontraba bajo la cama de su hermana Bárbara , ofreciendo también detalles sobre la situación de las distintas sustancias halladas en ambos registros y la pistola intervenida, así como la reacción de los distintos implicados, detalles que han dado lugar a que el Ministerio Fiscal retire la acusación que pesaba sobre Bárbara, al considerar que la forma en que estaban dispuestas las sustancias, recortes circulares, etc. no permite asegurar que dicha acusada conociera la existencia de todo ello en su domicilio y bajo su cama.

En definitiva, de todas las pruebas practicadas resulta evidente que , tanto Florencio, con cuya llave se abrió la caja fuerte en la que se encontró la cocaína en la casa de su madre a la que acudía frecuentemente, como Diego, que incluso reconoce que sabía del contenido de la caja fuerte y lo custodiaba, cabe concluir que ambos son autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 inciso primero del C.P ., sin que por la cantidad de cocaína y de hachis intervenidos cuya cantidad y clase se reflejan en el informe analítico de los folios 181 y 182 de la causa, así como por el valor en el mercado ilícito de tales estupefacientes, y por los objetos encontrados para su pesaje y distribución, pueda llegarse a otra conclusión que no sea que estaban dispuestas para su venta a terceros.

Igualmente , y como se ha reflejado anteriormente, se encontró en un armario de la habitación de Diego una pistola que, según la prueba pericial practicada, se encontraba en "aceptable Estado de conservación, y ha evidenciado un normal funcionamiento". La tenencia de dicho arma sin licencia ni guía de pertenencia, es reconocida por Diego, siendo indiferente el modo en el que llegó a su poder, siendo por tanto tal acusado autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 1-1º del C.P .

TERCERO.- Del expresado delito contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Florencio , Diego a tenor del artículo 28 del Código Penal .

Asimismo es responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas el acusado Diego a tenor del art. 28 del C.P .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió en ambos acusados la circunstancia atenuante de drogadicción.

En relación con Diego, tanto del informe forense, obrante a folio 34 del Rollo de Sala , como del dictamen del Instituto Nacional de toxicología que se encuentra en el folio 272 de la causa en el que consta un análisis del cabello de dicho acusado, se evidencia que el mismo consumía con anterioridad a los hechos enjuiciados, distintas sustancias estupefacientes, lo que mermaría sin anularlas, su voluntad, determinando la aplicación de la atenuante del art. 21-2 del C.P .

Por lo que se refiere a Florencio, también se patentiza su drogadicción anterior a los hechos objeto de esta causa en el informe forense del folio 30 del Rollo de Sala y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folio 179 y siguientes de la causa, por lo que procede también la aplicación de la circunstancia atenuante antes referida.

En atención a la concurrencia de la indicada circunstancia atenuante, procede imponer las siguientes penas:

Como autores del delito contra la salud pública , atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida, que aun reducida a pureza supera los 70 gramos de cocaína, amén del hachis intervenido , procede imponer, aun concurriendo la atenuante antes indicada, la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 70.000 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 euros o fracción impagadas, hasta el máximo de cinco años.

Procede imponer a Diego como autor del delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión.

CUARTO.- Habiéndose intervenido dinero, procedente del tráfico de sustancias estupefacientes en tanto en cuanto no se ha acreditado la realización de actividad laboral alguna por parte de los condenados , procede su comiso y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo .

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Florencio y Diego como autores responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 70.000 euros, con arresto sustitutorio de un día cada 100 euros impagados o fracción hasta el máximo de cinco años y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Diego como autor de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y costas.

Se declara el comiso del dinero intervenido, así como la destrucción de la sustancia intervenida.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Bárbara del delito de tráfico de sustancias estupefacientes del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas causadas.

Requiérase a los condenados el abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR.