Sentencia Penal Nº 793/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 151/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 151/11- 2ª

Proc.Origen: Juicio faltas 167/10

1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Raimunda

Abogado: ANA FRANCO LABRADOR

Apelado: Luis Antonio

Abogado: AMAIA URIBEZUBIA OLEA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 793/2011

En la Villa de Bilbao, a 31 de octubre de 2011.

Vista en grado de apelación por la Iltma Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 151/11seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº2 de Durango como Juicio de Faltas, en los han intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y como denunciante Dña. Raimunda , asistida por la Letrada Dña. Ana Franco Labrador, y como denunciado D. Luis Antonio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº2 de los de Durango se dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 2011 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

"Que el 18 de julio de 2010, Dña. Raimunda llamó a sus hijos menores cuando estos se encontraban en compañía de su padre, de acuerdo con el derecho a comunicarse con ellos telefónicamente establecido en el convenio regulador aprobado judicialmente, y solo pudo mantener con ellos una conversación de 20 segundos.

Igualmente se entiende probado que en los días 22 y 24 del mismo mes, la denunciante intentó comunicar telefónicamente con sus hijos cuando estaban en compañía de su padre, no pudiendo hacerlo al no cogerle nadie el teléfono".

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:

"Que debo absolver y absuelvo a D. Luis Antonio de los hechos que se le imputaban en este juicio, declarando de oficio las costas procesales si las hubiere".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Raimunda y admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo, al que correspondió el nº 151/11 y se siguió el recurso por sus trámites.

Hechos

Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Raimunda contra el pronunciamiento absolutorio recaído en la sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 en favor de D. Luis Antonio y solicita su revocación a fin de que en su lugar se dicte sentencia por la que se le condene como autor de una falta continuada del art. 618.2 CP a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros o, alternativamente, como solicita el Ministerio Fiscal, como autor de una falta del art. 622 CP a un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso de apelación, en informe emitido el 13 de mayo de 2011, solicitando la confirmación de la sentencia.

Argumenta la apelante que se ha incurrido en la sentencia en error en la apreciación de las pruebas, con infracción del art. 618.2 CP , dado que de la practicada en la instancia, documental y la propia testifical de la recurrente, se desprende la existencia de que la conducta continuada del denunciante, repleta su declaración, afirma, de múltiples contradicciones, al incumplir las obligaciones familiares que el mismo tiene establecidas en el convenio Regulador judicialmente aprobado por Sentencia de fecha 9 de febrero de 2011 , integra todos los elementos de dicha falta, al haber hecho imposible la exigencia impuesta en la resolución judicial de posibilitar la comunicación entre la denunciante y sus hijos menores de edad.

Siendo la esencia del motivo del recurso de apelación formulado por la Acusación Particular su disconformidad con los hechos declarados probados en la primera instancia al considerar que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el Juicio Oral, de carácter personal, declaración de la denunciante, el denunciado y la testifical de la novia del hermano de la denunciante , resulta directamente de aplicación la doctrina que, en materia de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha venido estableciendo nuestro Tribunal Constitucional desde la primera sentencia dictada en el año 2002 en base a anteriores resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del CEDH y 2 del Protocolo nº 7 del citado Convenio, según la cual cuando el tribunal de apelacion ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. En desarrollo de dicho criterio nuestro Tribunal Constitucional estableció en su inicial sentencia 167/2002 que "en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

Expuesto lo anterior, constituye criterio de esta Sala que el apartado 3 del art. 790 LECrim es claro al establecer taxativamente cuales son los casos en los que se puede solicitar por el apelante la práctica de la prueba en la segunda instancia, y que al margen de dicho precepto no existe ningún otro artículo o disposición en nuestro ordenamiento procesal penal que prevea la posibilidad de practicar prueba en distintos supuestos. En atención a ello, se denegó la prueba documental solicitada por la apelante en esta segunda instancia al considerar que aún habiendo sido propuesta en la primera instancia, su denegación no había sido indebida a la vista de la dinámica y naturaleza de los hechos recogidos en la denuncia, no encontrándose justificada su práctica en la apelación. Por ello, dado que la divergencia expuesta en la apelación afecta también directamente a la base de los hechos que entiende debieron de darse por probados en la misma al valorar de forma distinta las declaraciones de las tres personas, pruebas de carácter personal, practicadas en el Juicio sin contar con la inmediación del Juez de instancia, procedería por este solo motivo confirmar la sentencia absolutoria recurrida.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, el proceso seguido en la valoración probatoria realizado en la sentencia está exhaustivamente razonado e individualizado para llegar a la conclusión de que los hechos que debían darse por acreditados no podían ser incardinables ni en el art. 622 CP , falta objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, ni en el art. 618.2 CP aplicada por la acusación particular.

Aprecia la Juez de Instrucción indeterminación en la construcción de la obligación establecida en el Convenio Regulador en relación al derecho de visitas entre los progenitores y sus hijos, por vía epistolar y telefónica, al establecer que sería tan amplia como fuera necesaria; y a la vista de ello, aún dando por acreditado que, conforme a la prueba practicada en el Juicio, la denunciante el día 18 de julio de 2010 había hablado con sus hijos cuando estaban en compañía de su padre, manteniendo una conversación que duró 20 segundos y que los días 22 y 24 de julio intentó de nuevo la comunicación no cogiéndole nadie el teléfono, los referidos hechos no podían incardinarse en ninguno de los dos tipos penales objeto de acusación, a la vista de que el padre negó que hubiera sido consecuencia de una oposición por su parte al derecho de comunicación entre sus hijos con su madre cuando estaban en su compañía.

A la vista de ello, no siendo procedente la práctica probatoria en su día solicitada y reproducida en la alzada consistente en que se libraran oficios a Movistar(Telefónica) para que remitieran listados completos de la totalidad de las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles de la denunciante y el denunciado, dados los concretos términos en los que había sido formulada la denuncia formulada en su día y la indeterminación de la obligación establecida en el Convenio Regulador, que no permitía un único juicio de inferencia relativo a que una ausencia de datos en dichos listados referentes a que un determinado número de llamadas entrantes o salientes de los números indicados significara una ausencia de la obligación de los progenitores de facilitar la comunicación entre sus hijos y el otro progenitor en cuya compañía no estuvieran, procede la confirmación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia confirmando la valoración probatoria y fundamentación jurídica contenidas en la misma al considerarlas plenamente ajustadas a derecho.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Raimunda CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 24 DE FEBRERO DE 2011 EN AUTOS DE JUICIO DE FALTAS Nº 167/11 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DURANGO, SE CONFIRMA DICHA RESOLUCIÓN, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

Notifíquese a las partes intervinientes y Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que la misma es firme, no pudiéndose interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.