Sentencia Penal Nº 793/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 118/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934539
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37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0011939
Apelación Juicio de Faltas 118/2017
Origen : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Torrelaguna
Juicio de Faltas 9/2016
Apelante: D./Dña. Ezequias y D./Dña. Fausto
Procurador D./Dña. MARIA GEMMA PIRIZ CHACON
Letrado D./Dña. ENRIQUE ROMERO PORTILLA y Letrado D./Dña. ARACELI DELGADO RASERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 793/2017
ILMA. SRA.
Dña. CARIDAD HERNANDEZ DIAZ
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA, en segunda instancia, por la Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ DIAZ, Magistrada de la
Sección Segunda ¬de esta Audiencia Provin¬cial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto,
conforme ¬a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, ¬de la Ley Orgánica del Poder Judi ¬cial, la presente
apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de
Torrelaguna de fecha 28 de octubre de 2016 , en la causa citada al margen, siendo partes apelantes la letrada
Dª. Araceli Delgado Rasero, en nombre de D. Fausto , la Procuradora Dª. Gemma Piriz Chacón, en nombre
y representación de D. Ezequias , y el letrado D. Javier Antonio González García, en nombre de D. Mario .

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelaguna, dictó sentencia, de fecha 28 de octubre de 2016 , cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, resulta probado y así se declara que; sobre las 12:45 horas del día 19 de mayo de 2015, en el chalet situado a la altura del punto kilométrico 24,000 de la carretera M-625, dentro del término municipal de Navalafuente (Madrid), Ezequias , Pascual , Marino , Mario Y Fausto , mayores de edad y con D.N.I. Nº NUM000 NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 , respectivamente, estaban cortando con un soplete las dos barandillas metálicas de la terraza y la escalera metálica exterior que da acceso a la terraza, valoradas en 245 €, sin permiso de su dueño Jose Manuel y con ánimo de enriquecerse, cuando fueron sorprendidos por el propio Jose Manuel y sus sobrinos Carlos Antonio y Jesús María , ascendiendo a 1.718,20 € el importe de reposición, con el IVA incluido. ' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO a los denunciados Ezequias , Pascual , Marino , Mario Y Fausto como coautores de una falta de hurto en grado de tentativa: 1.- A la pena para cada uno de ellos de 25 DÍAS de multa, que con una cuota diaria de 4€, suponen la suma de 100 € (CIEN EUROS), quedando sujetos a las responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pudiendo hacerse efectiva mediante localización permanente y, previa audiencia del penado, sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad, a razón de una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad.

2.- A que indemnicen conjunta y solidariamente a Jose Manuel en la cantidad de 1.718,20 € (MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS, CON VEINTE CÉNTIMOS).

3.- Al pago por cada uno de ellos de un quinto de las costas procesales del juicio, si las hubiera.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación, en tiempo y forma, por la letrada Dª. Araceli Delgado Rasero, en nombre de D. Fausto , la Procuradora Dª. Gemma Piriz Chacón, en nombre y representación de D. Ezequias , y el letrado D. Javier Antonio González García, en nombre de D. Mario , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Las actuaciones, tras subsanar errores advertidos, han tenido entrada en esta Sección Segunda formándose el correspon¬diente rollo de apelación y se señaló día para la resolu¬ción de los recursos interpuestos, fijándose fecha para la resolución de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la letrada Dª. Araceli Delgado Rasero, en nombre de D. Fausto , impugna la condena de que han sido objeto por la comisión de una falta intentada de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , planteando que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia dado que la prueba practicada no es suficiente al no coincidir las versiones de los denunciados y del único testigo habiéndose demostrado que la furgoneta se estropeó ya que fue retirada por la Guardia Civil y, además se plantea la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Gemma Piriz Chacón, en nombre y representación de D. Ezequias , invoca error en la valoración de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, explicando que no se ha acreditado que el recurrente estuviera intentando llevarse la barandilla y la escalera y ello es así porque no consta prueba alguna que le incrimine en estos hechos, ni tampoco estaba colaborando en el hecho imputado siendo que el ahora recurrente tampoco era propietario del vehículo en cuyo interior se encontraron las herramientas, no colaborando tampoco en el uso de un soplete o lanza térmica para cortar nada, sin que las declaraciones de los testigos tengan base creíble puesto que un soplete o lanza térmica solamente lo puede manejar una persona y no ha quedado acreditado que esa persona fuera el recurrente, el hecho de estar en aquel lugar porque viajaba en el vehículo de unos conocidos que pararon allí por una avería del furgón no le hace forzosamente responsable de lo que éstos hicieran o dejaran de hacer debiendo probarse dicha responsabilidad de forma individual para que pueda ser considerado autor o coautor de los hechos objeto de acusación y solicita su libre absolución.

El recurso interpuesto por el letrado D. Javier Antonio González García, en nombre de D. Mario expone que la indemnización recogida en la sentencia es absolutamente arbitraria dado que los hechos probados no tienen relación con la cuantía impuesta ya que solo mencionan que algún miembro del grupo rompía una barandilla de 245 euros de valor pero no se ha declarado probado que alguno de los denunciados haya sido responsable de desinstalar la barandilla desde su ubicación original en la escalera siendo incongruente, irracional y contraria a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo el asumir que la desinstalación de la escalera de su lugar original la realizaron los acusados, de hechos todos los indicios vienen a indicar lo contrario dado que se ha confirmado por la declaración de todas las partes que la casa estaba previamente en estado ruinoso sin puertas ni ventanas que habían sido rotas y en algún caso robadas por actos vandálicos cometidos por personas indeterminadas en fechas distintas y anteriores al día de los hechos enjuiciados, por tanto, la condena a los denunciados a instalar una escalera que llevaba años desinstalada por importe de 1.718 euros es arbitraria y supone un enriquecimiento injusto de las víctimas del delito; a continuación se explica que el recurrente llegó al lugar de los hechos por azar porque se le rompió la furgoneta en ese punto y porque la casa no tenía verja que impidiera la entrada y se limitó a arreglar el furgón sin percibir que otras personas del grupo de forma no consensuada y sin que fuera previsible por el ahora recurrente, utilizaran un soplete del vehículo para cortar una verja que aparentemente era res nullis porque estaba tirada en el suelo y completamente separada de la casa y por todo lo expuesto solicita la libre absolución o subsidiariamente se modifique la cuantía de la indemnización limitándola a los daños que pudieran haberse cometido de ser fidedignos y que son simplemente los daños cometidos por la rotura de la verja, 420 euros y no debe incluirse daños relacionados con una desinstalación de la verja que no ha sido objeto de prueba.



SEGUNDO .- En primer lugar hay que indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado (S. 36/83 ) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de Instrucción para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución valorando la versión ofrecida por el denunciante y dos testigos y ello frente a la versión de la parte acusada explicando que entre los denunciados incurrieron en contradicciones, además de valorar la prueba documental unida a las actuaciones y en especial la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que en virtud del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al Tribunal o Juez de Instancia le corresponde el valorar la prueba practicadas en el juicio, en virtud del principio de inmediación, pues solamente aquel puede percibir y oír las declaraciones, reacciones y gestos de los que deponen ante él.

La convicción alcanzada por el juzgador a quo, en virtud precisamente del principio de inmediación, se corresponde con la libre valoración de la prueba practicada que le es conferida por la ley de manera privativa y excluyente y no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune al principio de presunción de inocencia.

En todo caso, visionada la grabación de la vista, se comparten absolutamente los razonamientos y la valoración de la prueba realizada en la instancia.

El denunciante Jose Manuel declaró que le avisó un vecino del pueblo que había gente en el chalet, fueron allí, un sobrino y el declarante y vieron que estaban con una lanza térmica cortando la escalera y cuando les vieron la guardaron en la furgoneta, no la habían sacado de la furgoneta directamente la usaron desde allí y llamaron a la Guardia Civil, cuando llegó la Guardia Civil comprobaron lo que habían hecho, la escalera la habían partido en varios trozos, la barandilla metálica la habían arrancado de la pared y la habían tirado al patio, actualmente la barandilla cree que sigue allí, si no se lo han llevado, vio cómo cortaban la barandilla, y dejaron de hacerlo; se quedaron en la finca, estaban a unos veinte metros de ellos, estaban utilizando una lanza térmica porque luego la vieron en la furgoneta, aunque no sabe cómo se llama, cree que se llama lanza térmica, vio que estaban con eso cortando, todo el tiempo que estuvieron cortando no estuvo el declarante allí, vio que la guardaban de haberlo hecho, no vio cómo troceaban la barandilla.

El denunciado Mario declaró que ese día estaban en la finca porque se estropeo el vehículo, era una carretera muy estrecha y para no provocar un accidente la metieron dentro intentaron apañarlo y llegaron ellos y llamaron a la guardia civil, no hicieron nada, estuvieron arreglando el camión, no sacaron nada del camión, sí tenía una lanza térmica pero nunca la sacaron ni utilizaron, el declarante es chatarrero, él vio todo roto y destrozado, solo entró para apañarse el vehículo, nunca ha cortado nada, no cobra nada, de la chatarra cobra 15 o 20 euros.

El denunciado Marino declaró que está conforme con lo que ha dicho el anterior denunciado, estaban allí esperando al mecánico, no cortó la barra ni participó; trabaja también en la chatarra, no percibe muchos ingresos.

El denunciado Pascual declaró que sí estaba allí, se les averió el acelerador de la furgoneta y para no dejar el vehículo obstaculizando la carretera, entraron en la finca solo para arreglar el vehículo no lo pudieron arreglar y llamó a su primo para que fueran con el mecánico, vieron un montón de basura, la casa rota, no tenían intención de coger nada porque no había nada, la escalera estaba puesta allí en la casa, se imagina, no se fijó mucho, la barandilla estaba quitada, no había barandillas, lo que había era piedras, basura, madera, es chatarrero, 15 o 20 euros diarios y a veces nada.

El denunciado Ezequias declaró que sí estaba allí, fue a echar una mano porque le llamaron porque se les estropeó el camión, él llegó después, la casa estaba en ruinas, no les dio tiempo a repararlo porque llegó la Guardia Civil; no estaban cogiendo hierro porque no había, había una barandilla puesta, no había nada para coger, no tenía ventanas, ni puerta, ni vallas, sí tenían lanza térmica, no sabe lo que es, había picos, martillos para trabajar, es mecánico, a veces cobra 20, 30 o 40 depende de las chapuzas; al día gana 10 o 20 euros, depende.

El testigo Carlos Antonio declaró que es sobrino del denunciante; estaba con su tío, fueron al chalet y vio que estaban con una especie de soplete desoldando la escalera para llevársela y las barandillas ya las habían cortado, estaban ahí tiradas, la furgoneta estaba abierta y dentro de la propiedad y un camioncillo con chatarra, les vio estaban con el soplete cortando la barandilla, no estaban arreglando el coche, tenían la bombona fuera y estaban con el soplete en la mano; las barandillas de la terraza ya estaban cortadas y tiradas, antes estaban en su sitio colocadas, estaban cortadas y tenían el soplete en la mano, no vio cortar las barandillas pero estaban recién cortadas, en la vivienda no hay ventanas porque ya les habían robado antes, la verja no estaba porque también se los habían robado, tampoco estaban los radiadores, si sabe quién le iba a robar la escalera que eran ellos porque estaban en el soplete en la mano, lo que no había de antes no lo ha visto.

El testigo Jesús María declaró que es sobrino del denunciante; estaba con su tío y fue al chalet porque les avisó un vecino, vio que había cinco personas dentro con dos coches con una pistola autógena y la escalera y la barandilla cortada, el soplete lo tenía en la furgoneta, en el momento que llegaron dejaron de cortar porque les vieron, aparcaron en la puerta, el chalet está a distancia y dejaron de hacer lo que hacían, la barandilla estaba arrancada, de la casa se han llevado cosas antes, la casa estaba con puertas y ventanas, han robado más veces.

Por tanto, los denunciados en esencia han mantenido la versión de que la furgoneta se les averió y entraron en la finca para repararla sin que hicieran nada en propiedad ajena; mientras que el denunciante y sus dos sobrinos que le acompañaron el día de los hechos a la finca con chalet de su propiedad, lugar al que acudieron porque les avisaron unos vecinos, también fueron coherentes entre sí, coincidentes su versiones y altamente creíbles; al llegar vieron a cierta distancia que los denunciados utilizaban, una lanza térmica o soplete, y comprobaron que las barandillas metálicas estaban cortadas y también la escalera; también el perjudicado y sus sobrinos, testigos todos de estos hechos, reconocieron que en el chalet ya habían robado cosas con anterioridad, lo que no es obstáculo alguno para que ese día vieran a los denunciados con el soplete mencionado y troceadas las barandillas; ninguno de estos testigos fue interrogado sobre el último día que acudieron al chalet y si comprobaron ese último día que la escalera y barandillas estaban intactas, ahora bien, por las explicaciones que ofrecieron se desprende con nitidez que allí estaban esas barandillas en el suelo desubicadas de su lugar, así como la escalera, y que los denunciados, o alguno de los denunciados, tenían el soplete y, por ello se desprende que, existe prueba directa e indirecta sobre la conducta de los denunciados tendente a apoderarse de estos objetos metálicos con ánimo de enriquecimiento injusto, no es vano, todos menos uno de ellos, son chatarreros, elemento que refuerza el claro interés crematístico de los denunciados; la hipótesis de que estos hechos hubieran sido realizados por terceros se descarta ya que lógicamente se hubieran llevado los objetos desmontados, las barandillas.

Si a las anteriores pruebas, unimos el reportaje fotográfico elaborado por la Guardia Civil así como los objetos intervenidos en los vehículos, alicates, cizallas, destornilladores, y entre ellos, un soplete de oxicorte con sus utensilios, resulta evidente la existencia de prueba de cargo suficiente para emitir el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida.

Frente a los motivos de recursos invocados, hay que señalar que las verdaderas pruebas susceptibles de ser valoradas son las practicadas en el plenario con todas las garantías y sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

A los fines de dar respuesta a los recursos interpuestos en relación a la falta de acreditación de la autoría o participación en estos hechos, hay que señalar que, efectivamente, entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el STC 131/87 que «el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad», de lo que deriva, como dice la STS 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal». Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina «dominio funcional del hecho». Siendo muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 , 24/9 , 7 y 28/11/97 , 27/1 , 24/3 , 12/6 y 2/7/98 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: «El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS.

31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86 , 25/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido».

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».

Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia TS 11/9/00 , que con cita de la SSTS 14/12/98 , señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

En este tema la STS 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . No significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP. Es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

En el caso presente, se cumplen todas las premisas para entender probado que todos los denunciados son coautores de los hechos enjuiciados, sin necesidad de que todos y cada uno de ellos empuñara el soplete, los hechos realizados sin duda precisan un tiempo para su ejecución y una previa ideación, así como una colaboración en distintas tareas, no solo de fraccionamiento de las barandillas mediante el uso de un soplete o similar, sino también de carga que, en este caso no se llegó a materializar dada la aparición del dueño de la finca y de sus familiares que avisaron a la Guardia Civil.



TERCERO .- Dando respuesta al motivo de recurso vinculado al importe de 1.718 euros objeto de condena, en la sentencia recurrida exclusivamente se señala en el hecho probado: que asciende a 1.718,20 euros el importe de reposición con Iva incluido y en el fundamento jurídico correspondiente exactamente lo mismo añadiendo que ese importe de reposición corresponde a las dos barandillas y a la escalera metálicas a su estado anterior; ahora bien, al folio 278 de las actuaciones, exclusivamente consta un presupuesto de fecha 8 de septiembre de 2015 carente de sello o firma, mientras que el juicio se celebró el 21 de septiembre de 2016 y no se aportó factura de reposición acreditativa del pago por este concepto; en esta situación y como quiera que efectivamente la vivienda chalet se encontraba sin ventanas y puertas por sustracciones anteriores, lo cierto es que reconocer directamente dicha cantidad, nada desdeñable, de 1.718,20 euros por el concepto de soladura de la escalera y barandilla metiendo tacos y refuerzos y suministro y colocación de una barandilla de terraza pintada y con colocación, dado el tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurrieron los hechos y la celebración del juicio, sin aportar factura de pago, aconsejan a que dicha cantidad sea abonada por los condenados una vez se acredite en ejecución de sentencia el efectivo pago por esa cuantía o bien otra que pudiera resultar inferior.



CUARTO .- Por último, con respecto a que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no procede su estimación por dos razones; en primer lugar, porque ya la sentencia hace constar la aplicación del artículo 638 del Código Penal vigente, en el que se establece que en la aplicación de las penas previstas para las faltas, los jueces procederán según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal , artículos en los que se incorporan reglas para determinar la franja penológica en función de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, pero insistiendo, con respecto a las antiguas faltas no estaba el juzgador vinculado sino que la imposición de la pena quedaba a su prudente arbitrio; en segundo lugar la parte ni siquiera hace mención a las hipotéticas paralizaciones procesales que se hubieran podido producir en la instancia, obligación que la compete a estos efectos; teniendo en cuenta la pena finalmente impuesta, no hay razones algunas para modificar el criterio ponderado teniendo en cuenta en la instancia.



QUINTO .- El recurso, en consecuencia, ha de estimarse parcialmente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por el letrado D. Javier Antonio González García, en nombre de D. Mario y desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la letrada Dª. Araceli Delgado Rasero, en nombre de D. Fausto y la Procuradora Dª. Gemma Piriz Chacón, en nombre y representación de D. Ezequias , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelaguna, de fecha 28 de octubre de 2016 , y a la que este proce¬di¬miento se contrae, SE REVOCA PARCIALMENTE la misma, en el exclusivo sentido de que la cantidad de 1.718,20 euros sea abonado por los condenados una vez se acredite en ejecución de sentencia por el perjudicado el efectivo pago por esa cuantía o bien otra que pudiera resultar inferior, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, contra la que no cabe recurso, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 18/12/17. Doy fe.