Sentencia Penal Nº 793/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1012/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2014/0005683

Procedimiento Abreviado 1012/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 500/2014

Ilmos. Señores:

Don Valentín Javier Sanz Altozano (Ponente)

Doña Gemma Gallego Sánchez

Don Eduardo de Urbano Castrillo

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 793/2019

En Madrid, a 29 de octubre de 2019

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 1012/2019 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido con el número 500/14 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Collado Villalba por un presunto delito de estafa, contra Paulino, español, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Javier Galán Gárate y defendido por la Letrada Doña María del Rocío Benimeli Ruiz; y contra Romualdo, español, mayor de edad, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Ruiz Ordova y defendido por la Letrada Doña Vilma Violeta Benel Calderón. Como acusación particular ha intervenido, en nombre y representación de OLAVE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Crespo del Barrio, bajo la dirección letrada de Doña Ana Burckhardt Gutiérrez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Mateo, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 5 de Collado Villalba. Finalizada la fase de instrucción y tras la apertura del juicio oral, se remitieron a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la Sección 2ª y señalándose la celebración del juicio oral para las 10.00 horas del día 18 de octubre de 2019.

Segundo.-Abierto el juicio oral, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la libre absolución de Paulino por haber operado el instituto de la prescripción del artículo 131 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, que fijaba un plazo de prescripción de tres años para el delito de estafa de los artículos 248 y 249 de dicho texto legal. Solicita que se reserven las acciones civiles correspondientes, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular y las defensas de los acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

La presente causa tiene su origen en la querella criminal formulada por la representación procesal de OLAVE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. que tuvo su entrada en el Juzgado de Instrucción el día 3 de abril de 2014.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado acreditado que Paulino, actuando en representación de CASAS NOBLES INMOBILIARIA 21 S.L., celebró dos contratos para la construcción de sendas viviendas con las respectivas propietarias de los terrenos sobre los que se edificarían. Así:

- El 21 de febrero de 2008 formalizó un contrato con Concepción para la construcción de una vivienda en Monterrubio de la Demanda (Burgos) por importe de 9.888,93 €, cantidad que le fue íntegramente abonada.

- El 12 de junio de 2008 firmó un contrato con Edurne para la construcción de una vivienda en la calle Ventilla de la Urbanización 'Las Cuestas' (Galapagar), por importe de 22.437,01 €, que también cobró íntegramente.

- Las cantidades abonadas por las contratantes ingresaron en la cuenta de CASAS NOBLES INMOBILIARIA 21 S.L., en la que figuraba como autorizado Romualdo

Para la construcción de las viviendas, Paulino, en connivencia con Romualdo, subcontrató la totalidad de las obras el 31 de agosto de 2009 y en fecha no determinada del mes de septiembre del mismo año, por el precio de 32.335,94 €, a la mercantil OLAVE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., a la que no pensaban pagar por su trabajo. Las obras fueron ejecutadas y los acusados no abonaron cantidad alguna, entregando tres pagarés de fecha 7 de diciembre de 2009, por importe cada uno de 8.049,56 € y vencimiento el día 15 de enero de 2010, que resultaron impagados por carecer de fondos.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados como resultado de la valoración contrastada de las declaraciones recibidas en el acto del juicio oral en relación con la documental obrante en autos. Así, ha resultado pacífico que tanto Concepción como Edurne pagaron a los acusados puntualmente según se les iban presentando las certificaciones, cantidades que nunca llegaron, siquiera parcialmente, a la mercantil OLAVE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. Resultó igualmente indiscutido que a la fecha de las firmas de los contratos por los que se subcontrataba la construcción de dichas viviendas, CASAS NOBLES INMOBILIARIA 21 S.L. carecía de los fondos necesarios en su cuenta, no abonando tampoco cantidad alguna por los paneles que supuestamente se iban a utilizar, ni al arquitecto.

Es claro que estamos ante lo que la doctrina denomina negocio criminalizado, que es puerta de la estafa cuando, como aquí, constituye una pura ficción al servicio del fraude. Los contratos de autos son negocios vacíos de contenido al ser evidente el propósito de no cumplir por parte de los acusados, siendo su única intención hacerse con la totalidad de las cantidades que fueran abonando las Sras. Concepción y Edurne por los trabajos realizados por la sociedad querellante.

Son hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248 y 249 del Código Penal al ser evidente la concurrencia de todos los elementos exigidos por la jurisprudencia: 1º) un engaño precedente o concurrente fruto del ingenio de los que, haciéndose pasar por una empresa solvente, se aprovecharon del patrimonio ajeno; 2º) se trató de un engaño suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, tanto más cuanto las propietarias de los terrenos serían las que afrontarían los pagos, actuando los acusados como meros intermediarios; 3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la fabulación o artificio de los acusados, error que actuó como motivador de la ejecución de los trabajos subcontratados; 4º) acto de disposición patrimonial; 5º) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

La acusación particular considera que los hechos probados son constitutivos de la estafa tipificada en el artículo art. 250.1.1º, 3º y 7º, en su redacción anterior a la LO 5/2010, que, por lo que aquí importa, establecía: 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el caso analizado no concurre ninguna de dichas circunstancias. No es posible apreciar la agravación del artículo 250.1.1º, 'viviendas', pues la única persona que ha actuado en el proceso y, por tanto, la única que puede ser considerada perjudicada y ofendida por los hechos de autos es la mercantil OLAVE, siendo evidente que no puede serle de aplicación esta circunstancia, pues el concepto 'vivienda' se reserva al domicilio o morada del comprador, debiendo tratarse de un bien de primera necesidad, lo que no es aplicable a una mercantil (vid. SS.TS. 10-3-2006, 2-6-2009, 31-5-2012, 18-2-2015, 5-4-2018.).

Tampoco es de aplicación la circunstancia tercera, dado que la estafa se consumó en el momento de la firma del contrato con la constructora OLAVE y, por tanto, mucho antes de que se libraran los pagarés.

La circunstancia séptima ha sido estudiada en el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y en constante jurisprudencia (sentencias de 27-11-2010, 25-4-2016, 15-12-2017 y 25-1-2018) de la que se desprende que para su aplicación precisa, además de quebrantar una confianza genérica, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad, haciéndose hincapié no tanto en la relación previa entre autor y perjudicado, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales haría explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Es claro que en este caso no se cumple dicho requisito.

Tratándose del tipo básico de la estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, cuya comisión viene circunscrita a antes de la reforma producida por la LO 5/2010, el plazo de prescripción es el de tres años, plazo que había transcurrido claramente cuando se interpuso la querella criminal origen de la presente causa: el periodo a computar va desde la consumación de la estafa (septiembre de 2009), hasta la entrada de la querella en el Juzgado de Instrucción (abril de 2014).

El artículo 130.1.6º del Código Penal establece que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, por lo que procede la absolución de los acusados, haciendo expresa reserva de acciones civiles.

Segundo.-A tenor de lo establecido en el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, por prescripción del delito de estafa cometido, declaramos extinguida la responsabilidad criminal de los acusados Paulino y Romualdo, a quienes absolvemos de las pretensiones punitivas ejercidas por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas del procedimiento y haciendo expresa reserva de las acciones civiles a OLAVE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.