Sentencia Penal Nº 794/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 91/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 1162/09. Núm. Orden 91/09

Juzgado de Instrucción nº. 7 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 794

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a nueve de Diciembre del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1162/09. Núm. Orden 91/09, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 7 de Barcelona, contra Don Lucio -- nacido el 3 de Octubre de 1990, hijo de Yusupha y Tide, natural de Old Jeshivang (Gambia) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. núm. NUM000 - y contra Don Santiago -- nacido el 1 de Enero de 1983, hijo de Brkama y Faton, natural de Ansui (Gambia) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, indocumentado --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados, respectivamente, por las Procuradoras Doña Mónica Álvarez Fernández y Doña María Luisa Lasarte Díaz, y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Ildefonso Sánchez Ibañez y Doña María Ángeles Sánchez Jiménez, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por el Secretario del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1162/09 del Juzgado de Instrucción nº. 7 de Barcelona, incoadas en 18 de Marzo del 2009 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Lucio y Don Santiago -- debidamente circunstanciados más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 5 de Octubre del 2009, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autores a Don Lucio y Don Santiago , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para los mismos las penas de cuatro años de prisión y multa de 150 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales.

Tercero . -- Por las defensas de los acusados, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a sus patrocinados no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de tráfico.

Representado por la entrega de Don Lucio y Don Santiago a Don Alexander de una papelina conteniendo 0'070 gramos netos de "heroína" a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

2. Ser el objeto del tráfico una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "heroína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "heroína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Diciembre de Febrero de 1997 y 30 de Enero de 1998 , y

4. Conocimiento por los acusados de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada.

Segundo . -- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Don Lucio y Don Santiago , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de tráfico.

Por la declaración de los testigos agentes de la Guardia urbana con carnets profesionales núms. NUM001 y NUM002 , NUM003 y NUM004 .

El agente con carnet profesional núm. NUM001 declaró que el día de autos estando de servicio en la zona observó a un individuo con unos billetes en la mano, que, por su experiencia profesional, le pareció el típico comprador, procediendo a seguirle, viendo como poco después dicha persona contactaba con los acusados, entregando el dinero a Don Lucio , mientras Don Santiago se sacaba una bolsita que llevaba en la boca y se la daba, operación que fue observada por el precitado testigo a escasos metros.

Por su parte el agente con carnet profesional núm. NUM004 manifestó que formaba parte del operativo, recibiendo por radio las indicaciones del comprador, interceptando al mismo y ocupándole la bolsita recibida, que también se la sacó de su boca.

Por último, los agentes con carnets profesionales núms. NUM002 y NUM003 declararon que formaban parte del operativo, acudiendo en ayuda del primero de los agentes antes mencionados cuando recibieron por radio la confirmación de una posible operación de tráfico de drogas, deteniendo a los acusados, ocupándose a cada uno de ellos la cantidad de cinco euros y otra mayor cantidad a uno de ellos.

La declaración de los agentes mereció la plena credibilidad del Tribunal por la actitud y tono en que fue prestada, claridad y precisión de la misma y coherencia y espontaneidad de la misma, frente a la negativa plana de los acusados, no constando la existencia de causa o motivo alguno que pudiera afectar a la credibilidad, objetividad e imparcialidad de los testigos de cargo.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de tráfico.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los fs. 35, 36, 59 y 60 de la causa, que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "heroína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y

4. El conocimiento por los acusados de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo del tráfico, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por ellos vendida, y por ser dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Tercero . -- En el presente caso no concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 19 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a la pena a imponer deberá atenderse a la escasa gravedad del delito cometido por los acusados, dentro de la gravedad propia de estos delitos, al tratarse de un acto aislado y ser mínima la cantidad estupefaciente traficada, procediendo, pues, la imposición de la pena en la mínima extensión de su mitad superior, es decir, la de tres años de prisión y multa de 5 euros.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Lucio y Don Santiago en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO EUROS, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria y al pago cada acusado de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención del dinero intervenido a los acusados, sin perjuicio de su afectación a las responsabilidades pecuniarias predicables de los mismos.

Se le abona a los acusados Don Lucio y Don Santiago para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.