Sentencia Penal Nº 794/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 128/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 128/09

Juzgado de Menores nº 4

Exp. 524/07

APELANTE: Emilio

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

SENTENCIA Nº 794/2009

En Barcelona, a diecisiete de Septiembre de dos mil nueve.

Visto el presente Rollo de Apelación nº 128/09 dimanante del Expediente nº 524/07 del Juzgado de Menores nº 4, seguido por un delito de robo con violencia, en el que se dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2009. Ha sido parte apelante la Letrado Ana Belén Martín Mateo, en defensa del menor Emilio ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 4 se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2009 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Sobre las seis y media de la tarde del 17 de enero de 2.007, el menor Emilio , nacido el 23 de julio de 1.990 según su DNI número NUM000 , de 16 años de edad, en compañía de otra persona con la que actuaba de mutuo acuerdo en obtener un provecho económico, se acercaron al también menor Pablo cuando éste viajaba en el ferrocarril entre las poblaciones de Gavá a El Prat. Se le sentaron uno a cada lado, le pidieron reiteradamente el teléfono móvil a lo que Pablo se negó, hasta que finalmente le mostraron una navaja, a la vez que le decía: "mira lo que tenemos, si no nos das el móvil te la vamos a clavar y no grites", momento en el cual el tren paró en El Prat, el menor y su acompañante se levantaron, le cogieron de la mano para quitarle el mencionado móvil, Pablo se opuso y le propinaron un puñetazo en la cara, tras lo cual salieron del tren.

A consecuencia de los anteriores hechos Pablo sufrió una contusión en la mucosa bucal que curó en dos días tras una primera asistencia."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

"Que considerando al menor Emilio responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso instrumento peligroso y de una falta de lesiones del Código Penal le impongo la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad por tiempo de 100 horas y en caso de no aceptación o de incumplimiento 8 fines de semana de permanencia en centro cerrado."

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de la presente resolución, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente el referido expediente fue elevado a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la LECr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

QUINTO.- Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han seguido las prescripciones legales, salvo los plazos procesales por acumulación de asuntos. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la Defensa del menor Emilio , alegando como motivo de apelación nulidad por vulneración del contenido del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Acaba su recurso solicitando se dicte resolución acordando la nulidad del acto del Juicio.

Examinando las actuaciones consta que en fecha 1 de octubre de 2008 se suspendió la audiencia ante la incomparecencia de los testigos, señalándose nuevamente para el 16 de diciembre , fecha en la que si comparecieron los testigos pero no lo hizo el menor, por lo que el Juez acordó practicar como prueba preconstituida la testifical de Don. Pablo y Adrian .

El art. 448 del CP establece que en caso de que el testigo no pueda comparecer al llamamiento judicial por haber de ausentarse de la Península, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual, el Juez podrá examinar al testigo a presencia del procesado y de su Abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas preguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

En el presente caso ni estaba justificada la práctica de la prueba preconstituida, ni se cumplieron los requisitos formales para su práctica. En efecto, no existe una verdadera imposibilidad de comparecencia de los testigos al acto de la audiencia, pues ni deben abandonar el territorio nacional, ni existe motivo racional para temer su muerte o incapacidad física o intelectual, encontrándonos ante una situación de mera oportunidad, es decir, aprovechar que los testigos se encuentran en dependencias policiales por si en sucesivos llamamientos deciden no comparecer. Tampoco se cumplieron los requisitos formales, ya que el menor no estaba presente.

Por tanto, ante tales deficiencias, la prueba preconstituida llevada a cabo carece de validez y por tanto no puede constituir prueba de cargo válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al menor.

SEGUNDO.- Ahora bien, la nulidad interesada por la Defensa del menor sólo puede predicarse de la prueba preconstituida, pero no de la audiencia en la que no se aprecia ningún vicio que acarree tal sanción. Por tanto, teniendo en cuenta que la única prueba practicada en la audiencia fue la declaración del menor que negó los hechos, no se ha practicado prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que ampara al mismo, por lo que procede su absolución, lo que conlleva estimar parcialmente el recurso interpuesto.

TERCERO.- Por aplicación de los arts. 219 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la Letrada Dª. Ana Belén Martín Mateo, en defensa del menor Emilio , contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2009 por el Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona, en el Expediente núm. 524/07 , seguido por un delito de robo con violencia, REVOCAMOS dicha resolución que dejamos sin efecto, absolviendo al menor del delito de robo con violencia por el que había sido condenado. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en eldia de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe