Sentencia Penal Nº 794/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 116/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

Apel. 116/11

Juzgado Penal nº 16 de Madrid

Juicio Oral 140/09

SENTENCIA NUMERO 794/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

D. José Luís Sánchez Trujillano

Dña. María Jesún Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

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En Madrid, a 26 de julio de 2011

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 140/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid y seguido por delito de usurpación, siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Jesús María , y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrado Suplente Sra. Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de marzo de 2010 . En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: " Que debo condenar y condeno a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación, ya definido y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad subsidiaria legal en caso de impago y a las costas procesales."

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, Jesús María formalizó el recurso de apelación, quien hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Los hechos de la Sentencia de Instancia se sustituyen por los que siguen: Jesús María , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, alrededor de las 3:30 horas del día 5 de junio de 2004, junto con otro a quien no afecta esta resolución, fue sorprendido en el interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad madrileña de Torrelodones, propiedad de Agueda y Diana , a la que había accedido sin el consentimiento de sus legítimas propietarias, aprovechando que un cristal de una ventana estaba fracturado. La vivienda había dejado de ser morada de sus titulares tiempo atrás. No ha quedado acreditado el tiempo que llevaba allí, ni su propósito de permanecer en la misma.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el apelante que no ha quedado acreditada el requisito de la permanencia en el inmueble del acusado, y que no basta con decir que había accedido días antes. Mantiene que en el atestado se decía que descubrieron a dos personas en el inmueble que dijeron que estaban allí porque no tenían otro sitio para dormir y que llevaban alrededor de quince días. Sin embargo mantiene el apelante que los Guardias Civiles actuantes en el acto del juicio oral no mantuvieron este extremo ya que desconocían o no recordaban si esto fue lo manifestado por Jesús María o por la otra persona que fue detenida con él.

Añade que él, ya en instrucción manifestó, que fue la otra persona la que le invitó a dormir, y que en el acto del juicio oral dijo que había entrado a dormir pero que era la primera noche que lo hacía. Destaca el apelante que fueron sorprendidos a las 3:30 de la madrugada, por lo que entiende que no había un ánimo de permanencia. Solicita por todo ello la libre absolución y subsidiariamente la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, así como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO .- En primer lugar debemos decir que el artículo 245.2º del Código Penal castiga como autor de un delito de usurpación al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

De manera que se tipifican dos modalidades de comisión distintas: la primera "ocupar sin autorización debida" y la segunda "mantenerse contra la voluntad de su dueño". La primera modalidad se consuma con la introducción en el bien inmueble que no constituya morada, a condición de que haya verdadera voluntad de permanencia, quedando impune cualquier entrada que tenga una finalidad distinta por parte del responsable del hecho, como sería la episódica u ocasional. La segunda modalidad consiste en el mantenimiento de la posesión, de tal manera que se exigiría que el sujeto se encuentre ya dentro del inmueble por haberse introducido de manera consentida por el morador, ya sea de forma expresa o tacita, lo que supondría la revocación de la invitación o permiso anterior de entrada si decidiera mantenerse en dicho lugar contra la voluntad de su dueño. (en este sentido se expresa la sentencia de la SAP Madrid Sección 7ª de 24 de junio de 2010 . Pte. Molino Romera).

El verbo "Ocupar", que utiliza el precepto, significa según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua "Hablando de territorios, lugares, edificios, locales, etc. y también de objetos menores, tomar posesión o apoderarse de ellos, invadirlos o instalarse en ellos". Dicho término conlleva pues, una cierta continuidad en el tiempo en la toma de posesión o apoderamiento, es decir un despojo continuado en el tiempo que realmente impida al propietario o legítimo usuario el ejercicio de sus facultades.

Por tanto, la ocupación para ser punible exige la instalación en un inmueble con carácter continuado y estable, como así lo vienen interpretando la mayoría de las Audiencias Provinciales (además de la antes citada, SAP Girona, Sección 3ª, de 3-3-1999 y 27-7-2009, SAP Granada Sección 1ª de 29-5-2000, SAP Valencia Sección 4ª de 9-5-2001, SAP de Barcelona Sección 3ª de 26-1-2003, SAP de Salamanca Sección 1ª de 18-3-2004, SAP de Málaga Sección 2ª de 9-10-2009 y 2-1-2007, SAP Zaragoza 12 de junio de 1999 y SAP Albacete 4-6-10, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 29ª, S 2-2-2011, nº 26/2011, rec. 286/2010 . Pte: Rasillo López, Mª del Pilar, entre otras muchas). Quedando excluidas, en consecuencia, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir, como así ocurrió el presente este caso.

Y decimos que fue así en el presente caso porque no ha quedado acreditado el tiempo que el acusado pudiera llevar allí. En efecto, en el atestado se decía que la Guardia civil actuante había encontrado a dos personas en el interior de la vivienda y que preguntados manifestaron que la estaban utilizando para dormir y que llevaban en esa situación unos quince días. Sin embargo en el acto del juicio oral el primer Guardia Civil que declaró manifestó que no recordaban lo que les dijeron sobre el tiempo que llevaban allí. El segundo Guardia en declarar manifestó, que había visto el atestado y que les dijeron que llevaban 15 días, pero vuelto a preguntar quien fue el que respondió esto, no supo si lo había dicho el acusado, la otra persona o los dos. Así mismo nada se manifestó sobre el hecho de que fueran encontrados en la vivienda objetos personales de Jesús María .

El acusado en el acto del juicio oral manifestó que era la primera noche que dormía allí, que el otro sí que llevaba mucho tiempo en esa casa. Que encontró a esta persona en la estación del tren y como eran compatriotas le contó que no tenía donde dormir, invitándole éste a dormir con él. También manifestó que la casa parecía muy antigua y abandonada.

En consecuencia, entendemos que con la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acusado llevase viviendo allí varios días y que tuviese intención de permanecer en la misma.

Por lo que procede la estimación del recurso y la absolución del recurrente del delito por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables al faltar uno de los elementos de tipo.

TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús María , contra la sentencia de 8 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral 140/09 , resolución que revocamos íntegramente. Absolviendo a Jesús María del delito de usurpación del que venía acusado y condenado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma, estando celebrado en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.