Sentencia Penal Nº 794/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2744/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Hipolito , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) de fecha 25 de octubre de 2010 en causa seguida contra Hipolito , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Dña. María Amparo López Rivas. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, incoó diligencias previas número 4904/2006, contra Hipolito y , una vez conclusas, las remitió a la audiencia Provincial de Barcelona (sección Séptima) número de orden 37/2010-H que, con fecha 25 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Está probado y así expresamente se declara que el acusado Hipolito, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona el día 20 de octubre de 2006, aproximadamente a las 20 horas, cuando circulaba en bicicleta por la C/ Pintor Fortuny con Elisabets de esta ciudad de Barcelona. Loa (sic) agentes le dieron el alto ya que observaron como Hipolito, al verles uniformados , cambiaba bruscamente de dirección, por lo que sospecharon que pudiera estar participando en alguna actividad ilegal. Una vez detenido, y en el cacheo inicial que se realizó en la vía pública , fueron encontradas en su poder un total de 8 barritas, de similar tamaño, de una sustancia vegetal, que llevaba, en dos grupos de cuatro cada una de ellas, en los bolsillos, y, en el posterior cacheo realizado en dependencias policiales, ocultas entre la ropa interior , se localizaron e intervinieron 3 bolsitas de plástico termoselladas que contenían una sustancia pulvurenta de color blanquecino.

Las sustancias intervenidas fueron remitidas al Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, donde fueron pesadas y analizadas, resultando, que las 8 barritas eran de la sustancia estupefaciente denominada hachís , con un peso neto de 60,275 gramos y con un porcentaje de riqueza del 9,8 % , en tanto que el contenido de las bolsitas resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,524 gramos y una pureza del 43,9 %. El acusado portaba estas sustancias para su distribución a terceras personas a cambio de dinero.

En los meses anteriores a los hechos el acusado era consumidor de cocaína y de hachís sin que conste que el citado consumo provocara una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas ni que, en esa fecha, se encontrara bajo los efectos de la privación del consumo de las sustancias mencionadas. Los precios en los que se tasa el valor de las sustancias estupefacientes antes mencionadas en la fecha en la que se produjeron los hechos son 5 ? el gramo en cuando al hachís y 60 ? el gramo en el caso de la cocaína".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Hipolito como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (480 ?) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.

Procédase a la devolución a Hipolito de la bicicleta que le fue ocupada en estas actuaciones.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y Resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Hipolito, basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que es insuficiente la prueba de cargo practicada. II.- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 21.2 del CP. III.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por no haber apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP de 1995. IV.- Aplicación del art. 368 segundo párrafo, tal y como ha quedado redactado tras la reforma del CP, que ha entrado en vigor en diciembre de 2010.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto , el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 5 de abril de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que , subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 21 de junio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de julio de 2011.

Fundamentos

1 .- La representación legal de Hipolito interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por la sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , que condenó a éste, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 480 euros, con un día de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Se formalizan cuatro motivos de casación.

2.- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, el órgano de instancia ha formulado una inferencia a partir de indicios que carecen de suficiente significado incriminatorio. El hecho de que las sustancias que fueron aprehendidas en poder del acusado estuvieran dosificadas en pequeñas cantidades no probaría nada , pues es cierto que así se venden , pero también que así se compran los estupefacientes. Del mismo modo, el hecho de que el acusado carezca de medios de vida conocidos tampoco es obstáculo para la adquisición de una cantidad de droga que estaría al alcance de cualquiera. La ocultación de la cocaína entre la ropa interior puede explicarse por el temor a que otros consumidores le sustraigan la sustancia preparada para el propio consumo.

El motivo no puede prosperar.

Según expresa el hecho probado, la detención del acusado se produjo sobre las 20,00 horas del día 20 de octubre de 2006 , cuando circulaba en bicicleta por la calle Pintor Fortuny en la ciudad de Barcelona. Los agentes que le dieron el alto observaron que Hipolito, al verles uniformados, "...cambiaba bruscamente de dirección , por lo que sospecharon que pudiera estar participando en alguna actividad ilegal". Una vez detenido, en el cacheo inicial, la Guardia Urbana se incautó de 8 barritas que resultaron ser hachís, en un peso total de 60,275 gramos y un porcentaje de riqueza del 9,8%. Trasladado a Comisaría y en un segundo cacheo, fueron intervenidas otras 3 bolsitas de plástico termoselladas, que contenían cocaína y que ocultaba entre su ropa interior, con un peso de 1 ,524 gramos y una pureza del 43,9%.

Como puede apreciarse -así lo reconoce la propia Audiencia en el F.J. 2º de la Resolución cuestionada- , no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado estaba realizando actos de venta de estupefacientes. En consecuencia, la disposición para su venta sólo puede ser proclamada a partir de un juicio inferencial que permita concluir si la posesión de la droga intervenida iba a ser destinada a la distribución clandestina.

El Tribunal a quo responde positivamente a ese interrogante a partir de los siguientes indicios. De una parte, la distribución de la droga en pequeños trozos y envoltorios prácticamente idénticos entre sí en las dos clases de sustancias que fueron aprehendidas en poder del acusado. También se refieren los Jueces de instancia a la ausencia de medios de vida estables por parte del acusado, que manifestó dedicarse a la venta de latas de bebida en la vía pública y que, por tanto, sería incapaz de sufragarse ese consumo anticipado con las cantidades obtenidas por esa actividad. La forma en que esa droga estaba dosificada y era ocultada por el acusado y la reacción de éste al percatarse de la presencia policial, son otros elementos indiciarios que permiten formular, más allá de toda duda razonable, la autoría de Hipolito , que dispondría de hachís y cocaína con el fin de distribuirlos clandestinamente. Y no faltan en nuestra jurisprudencia precedentes que consideran que la conducta del acusado, intentando huir de la presencia policial, encierra un poderoso indicio de la voluntad de traficar con la sustancia que se posee y cuya tenencia se persigue ocultar (cfr. SSTS 715/2002, 19 de abril y 2025/2004, 6 de octubre ).

Conviene tener presente, por otra parte , que el acuerdo de esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, situó el consumo medio diario de hachís en la cantidad de 5 gramos, fijando el de cocaína en torno a los 1,5 gramos. Pues bien, en poder del acusado fueron hallados 60,275 gramos de hachís y 1,524 gramos de cocaína.

Como hemos afirmado en numerosas ocasiones y aun cuando ello implique recordar una obviedad , nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( S.S.T.S. 790/2009, 8 de julio, 593/2009 , 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

La prueba valorada por el Tribunal de instancia fue lícita, tenía suficiente signo incriminatorio y, además, ha sido valorada con arreglo al canon de valoración racional impuesto por nuestro sistema constitucional.

3 .- El segundo motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, considera que la Sentencia recurrida incurre en un error de Derecho, por la indebida inaplicación del art. 21.2 del CP .

Razona la defensa que el hecho probado da pie a la apreciación de la atenuante de grave adicción, como se desprendería , además, del informe pericial que obra a los folios 47, 48 y 49 del rollo, en el que consta que el acusado había consumido cocaína y hachís durante los últimos diez meses desde que se realizó la toma de muestra de cabello del acusado , en el mes de diciembre de 2006.

El motivo no es viable.

Es cierto que el hecho probado proclama que "... en los meses anteriores a los hechos el acusado era consumidor de cocaína y de hachís", pero también lo es que esa afirmación va seguida de otra en la que el Tribunal a quo precisa que no consta "... que el citado consumo provocara una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas ni que, en esa fecha , se encontrara bajo los efectos de la privación del consumo de las sustancias mencionadas".

Conforme a nuestro sistema jurídico, la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquélla generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto , a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación , a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto , el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

Pues bien, en el presente caso, la audiencia Provincial descarta cualquier tipo de influencia en la imputabilidad del acusado. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras Sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007 , 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Hipolito, supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática , ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego , apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Con independencia de lo expuesto, conviene tener en cuenta que -como apunta el Ministerio Fiscal- la Audiencia Provincial ya ha Impuesto la pena en una duración muy próxima al mínimo de la mitad inferior, lo que convertiría en irrelevante la discusión acerca de la pena procedente, en el caso de que la atenuante reivindicada fuera finalmente estimada.

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 885.1 LECrim ).

4 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el art. 21.6 del CP .

La defensa -que no alegó la concurrencia de esta atenuación en la instancia- se limita a señalar que entre la fecha de comisión de los hechos -octubre de 2006- y la de enjuiciamiento -octubre de 2010- ha transcurrido un plazo superior al exigido por la complejidad de la causa.

En la reciente Sentencia de esta Sala núm. 70/2001, 9 de febrero, recordábamos que la nueva redacción del art. 21.6 del CP , considera atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ). Sigue, pues , con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 . De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el Derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas , y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

El nuevo precepto exige, de forma expresa , la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto , se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

En el presente caso, además del silencio mantenido en la instancia y la falta de concreción de los períodos de paralización que se consideran no razonables, existen paréntesis de inactividad provocados por la actitud del acusado. En efecto, el examen de la causa -autorizado por el art. 899 de la LECrim - pone de manifiesto que todos los intentos por lograr la notificación del auto de fecha 27 de febrero de 2007, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado, resultaron infructuosos. El oficio de 2 de mayo de 2007, suscrito por los responsables de la policía autonómica, refleja la imposible localización del recurrente. Mediante auto de 30 de mayo de 2007 hubo de ser decretada la prisión preventiva , siendo declarado rebelde, acordándose su busca y captura mediante Resolución fechada el día 9 de julio del mismo año. Casi tres años después, con fecha 19 de marzo de 2010, se reformó el auto de prisión que afectaba a Hipolito , al haber sido detenido y puesto a disposición del juzgado de instrucción núm. 3 de Manresa.

Esas vicisitudes procesales, derivadas de la voluntaria sustracción del acusado a la acción de la justicia , fueron el verdadero origen de la ralentización del procedimiento. Desaparece con ello el fundamento material de la atenuante recogida en el art. 21.6 del CP y procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

5 .- El cuarto motivo, con la misma vía que el precedente, sostiene infracción de ley, por inaplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del CP, que autoriza una degradación de la pena en los casos en que el hecho fuera de escasa entidad.

A) En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010 , 22 de junio , dispone que "...en las Sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado , el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación , estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente , continuando la tramitación conforme a Derecho" .

En consecuencia , resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual , " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor , si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

El examen en el ámbito del Derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP, siempre respecto de Sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP, en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la C.E. y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende , además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional , en aplicación de normas de Derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SS.T.C. 21/1993, 18 de enero, 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996 , 1/2000 y 1/2004.

B) Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la S.T.S. 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y , por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el Derecho constitucional a una Resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

Señalábamos en la ST.S. 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena , como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe , administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo.

Apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril, que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que porescasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia , autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP, la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo , con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a lamenor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo , autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia , en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

C) En el supuesto de hecho que nos ocupa , la condición de consumidor del acusado Hipolito , la no aprehensión en su poder de dinero que fuera expresivo de una dedicación profesionalizada a la distribución clandestina de drogas y las propias circunstancias de su detención, producida en un espacio abierto, sin relación con lugares habituales de tráfico de drogas, sitúan el delito imputado en el ámbito de la regla de atenuación facultativa que incorpora el nuevo párrafo segundo del art. 368 del CP .

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser estimado.

6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Hipolito , contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por la sección Séptima de la audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública,casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda Sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta Resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y TolivarD. Jose Ramon Soriano SorianoD. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo