Sentencia Penal Nº 794/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 11/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0004886

Procedimiento Abreviado 11/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1203/2012

SENTENCIA Nº 794/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 15 de diciembre de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1203/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Casilda , nacida en Medellín (Colombia) el día NUM000 de 1960, hija de Jose Ignacio y Esther , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con NIE nº NUM003 , sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 1 de marzo hasta el 28 de mayo de 2012.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. JUAN BENITO PEREZ MARTINEZ; la acusada ya reseñada, representada por la Procuradora Sra. Dª. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ y defendida por el Letrado Sr. D. IVAN MONTOTO MARTINEZ; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 3 años Y 1 DÍA , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió parcialmente a las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, calificando no obstante los hechos con arreglo al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y solicitando la imposición de la pena de un año y diez meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que el día 23-2-12 agentes de la Guardia Civil detectaron en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barajas (Madrid), un paquete remitido el día 17-2-2012 desde Costa Rica, con nº de envío NUM004 , con un peso bruto declarado de 402 gr, en el que figuraba como contenido 'planos de casas y carta' que, debido a su densidad, y al ser examinado por rayos x, pudiera contener sustancias estupefacientes. Figuraba como remitente Lambert Lett Arquitectos ( Braulio ), 250 mts N. del Restaurante Chicote, casa 7. Sabana Norte. San José. Costa Rica, y como destinataria, la acusada, Casilda , de nacionalidad colombiana y en situación regular en el territorio español, mayor de edad y sin antecedentes penales, figurando asimismo, como dirección, la c/ CALLE000 NUM001 , piso NUM002 de Madrid.

En el auto de fecha 27-2-2012 el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid autorizó la entrega vigilada del referido envío, que se realizó a las 9.50 horas del día 1-3-12, siendo recogido por la acusada que fue detenida tras firmar la hoja de entrega.

El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid decretó en el auto de fecha 1-3-2012 la apertura del paquete, hallándose cinco planos de viviendas plastificados en cuyo interior se ocultaban hojas de papel blanco que, practicados los pertinentes análisis, contenían un total de 175 gramos netos de cocaína con una riqueza media de 13,2 %.

La acusada recibió la droga con destino a su ulterior tráfico ilegal y, al ser detenida, le fueron ocupados 350 € en efectivo.

El valor de la cocaína ocupada, que es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, asciende en el mercado ilícito a la cantidad de 4.913 euros en su venta por dosis.

La acusada ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 1 de marzo de 2012 hasta el día 28 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, la cual se encontraba camuflada en los efectos contenidos en el paquete remitido desde Costa Rica a nombre de la acusada, con un peso total de 175 gramos de cocaína con una riqueza del 13,2%, según el informe del Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitario, que obra en autos a los folios 68 y siguientes, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- la declaración de la acusada, que en el acto del juicio oral reconoció haber recibido el paquete en cuestión con conocimiento de su contenido.

2º.- la testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes se ratificaron en el atestado instruido en su día, en el que constan las pesquisas realizadas a partir de la detección de sustancias estupefacientes en el paquete dirigido a la acusada, procediendo, tras la oportuna autorización judicial a la entrega controlada del mismo a su destinataria y a la apertura del mismo a presencia judicial.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

Solicita la defensa sea de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal alegando la escasa cantidad de la droga aprehendida, que reducida a pureza supone 23 gramos de cocaína pura y en atención a las personales circunstancias de la acusada, su situación personal, laboral y familiar, y su carencia de antecedentes penales, citando en apoyo de sus pretensiones, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 15 de junio de 2011 .

Dispone el art. 368.2º: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Estudiada por el Tribunal dicha sentencia que aprecia la concurrencia de las condiciones precisas para la aplicación del citado párrafo segundo, se aprecia que sus razonamientos no son extrapolables al supuesto que hoy nos ocupa.

En aquella resolución la acción imputada a los recurrentes en casación consistía en la acción de tráfico de pequeñas cantidades, últimos distribuidores de la sustancia '...sobre las 2 horas del día 23 de enero del año 2008 unos agentes de los Mossos d'Esquadra intervinieron a Lucio cuatro papelinas que contenían 1,420 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 33% dispuestos para la venta o intercambio con terceras personas, así como cuatrocientos cuarenta euros, de los cuales sesenta euros eran procedentes de la venta de cocaína.

Asimismo, los agentes de la autoridad también intervinieron a Isidro , persona que acompañaba a Lucio , una papelina que contenía 3,78 gramos de cocaína con un grado de pureza del 31% así como ciento noventa y cinco euros'.

Dicho supuesto no es evidentemente semejante siquiera al que es objeto del presente procedimiento en el que la acusada recibe un paquete con sustancia en su casa, lo que implica que no se encuentra, como en aquel caso, en el último eslabón de la escala de distribución de la sustancia, sino que desempeña en el tráfico tareas próximas a la organización, al facilitar, mediante la recogida del paquete, la entrada de la sustancia estupefaciente en nuestro país, para su ulterior distribución, asumiendo un riesgo menor que el de los distribuidores callejeros.

A continuación se expone en la misma sentencia un exhaustivo análisis del significado del precepto y de las condiciones precisas para su aplicación. Y de los argumentos allí expuesto, conocidos por el letrado que la invoca se deduce la inaplicabilidad al caso presente.

'Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo'.

En la reciente sentencia del mismo alto tribunal de fecha 26-6-2014 se incide en el análisis de ambas circunstancias, para concretar que 'La 'escasa entidad del hecho'. Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación.'

En referencia a lo que hubiera de entenderse por escasa entidad, y en relación con la cantidad de sustancia interceptada con motivo de la intervención, sigue diciendo la sentencia que 'No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...); pero es un referente nítido para la ley. Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, incompatible legalmente con la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí exige que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene imponer circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales que no son decisorias. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º del Código Penal '.

La cantidad de droga ocupada conforme a lo que se acaba de exponer impide hablar en este caso de 'escasa entidad' de la conducta. En la vertiente subjetiva, por su parte, no se detecta ninguna condición que lo impida; pero tampoco hay ninguna con relieve suficiente como para alterar esa conclusión.

Estamos ante una cantidad que repele la etiquetación del hecho como de 'escasa entidad'. Más de 100 gramos de cocaína (23 gr. si atendemos al peso neto), no destinada al consumo de la recurrente, y en las circunstancias que se han explicado, desborda de forma clara el concepto de 'escasa entidad'. No se habla ciertamente de 'escasa cuantía', pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º del Código Penal .

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor la acusada Casilda , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena mínima que es la interesada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas.

La pena de multa se fija en 5.000 euros, suma ligeramente superior a la del beneficio que podría haberse obtenido en la venta de la sustancia, que en caso de impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad.

Fallo

Condenamos a Casilda como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.