Sentencia Penal Nº 794/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1278/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO PAB 1278 / 15

Origen: Diligencias Previas 6407-14

Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Rollo de Sala PAB Nº 1278 /15

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 794/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.

En Madrid a veintitrés de Noviembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 1278-15 , seguida por delito contra la salud pública en la que aparecen como acusados

Agapito , hijo de Maure y de Cati, nacido en Colombia el NUM000 de 1991, de nacionalidad colombiana, con pasaporte colombiano RN NUM001 , representado por Procurador Sra. Fernandez Sanchez y defendido por el Letrado Sr. Fernandez Ortega.

Efrain , nacido en Colombia el NUM002 de 1965, hijo de Jaime y de Casilda , de nacionalidad colombiana, con pasaporte NUM003 , representado por Procurador Sr. Jerez Fernandez y defendido por Letrado Sr. Zayas Gonzalez y

Romualdo , con DNI: NUM004 , hijo de Luis Miguel y de Manuela , nacido en Pamplona el NUM005 de 1965, de nacionalidad española, representado por Procurador Sra. Fernandez Blanco San Miguel y defendido por Letrado Sra. Rodríguez Marqueta.

Todos los acusados se encuentran en prisión preventiva por esta causa desde el día 19 de Diciembre de 2014. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , solicitando para los acusados la pena de cuatro años y tres meses de prisión , accesorias, multa de 46.000 euros con r.p.s de 30 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos, decomiso de los vehículos .... DHK y .... GJL y costas. Se solicitó la sustitución de las penas privativas de libertad de Efrain y Agapito , una vez alcanzado el tercer grado o las Ÿ partes de la condena, con prohibición de entrada en España durante 8 años. Las defensas en sus escritos de conclusiones provisionales se mostraron disconformes con la calificación provisional del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 17 y 19 de Noviembre de 2015 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El acusado Romualdo , reconoció lisa y llanamente los hechos del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, no así los otros dos acusados, que negaron su participación en los hechos.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, solicitando pena de 3 años de prisión para Romualdo , manteniendo la petición de pena de 4 años y 3 meses de prisión para los otros dos acusados, retiró la petición de decomiso del vehículo .... GJL y añadió que en caso de accederse a la expulsión de alguno de los acusados, el máximo de cumplimiento de pena sería de 2/3 de la pena privativa de libertad tras la reforma operada en el artículo 89 del C. Penal por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 manteniendo el resto de su calificación provisional.

La defensa de Efrain elevó a definitivas sus conclusiones, si bien, alternativamente y en caso de condena que se apreciara el grado de ejecución del hecho en tentativa en relación a su cliente, solicitando pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 1.000 euros.

La defensa de Romualdo se adhirió a los hechos y a la calificación jurídica del M. Fiscal, si bien añadió que concurría en su cliente la atenuante de drogadicción y la atenuante analógica de colaboración, solicitando pena de 1 año y 6 meses de prisión y la multa correspondiente.

La defensa de Agapito elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando alternativamente que se considerara a su cliente como cómplice y no como autor y que se tuviera en cuenta su trastorno límite de la personalidad en orden a la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que correspondiera. Se concedió turno de palabra a las partes para informe y se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

El día 19 de Diciembre de 2014, Efrain , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, en situación irregular en España, si bien con arraigo familiar en nuestro país, y Agapito , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, en situación irregular en España, sin arraigo familiar en nuestro país, actuando conjuntamente y mediante acuerdo previo y pleno conocimiento, se dirigieron a bordo del vehículo Citroen Picasso matrícula .... GJL , propiedad de otra persona no imputada en este procedimiento, a una cita concertada previamente con el también acusado Romualdo , mayor de edad, sin antecedentes penales , de nacionalidad española.

Dicha cita había sido concertada para tener lugar sobre las 15,30 horas en la Avenida de la Albufera de Madrid y efectivamente sobre dicha hora se presentaron en el lugar, en primer término los acusados Efrain y Agapito a bordo del citado vehículo .... GJL y poco después Romualdo , a bordo de su vehículo Volkswagen Polo azul matrícula .... DHK . Una vez Agapito localizó el vehículo de Romualdo , le hizo señas para que estacionara en la zona y así lo hizo Romualdo aparcando su vehículo en la cercana calle de San Claudio. Los acusados Agapito y Efrain se acercaron al vehículo de Romualdo y éste abrió el maletero, mostrando a los otros dos acusados el contenido de dicho maletero, actuando como interlocutores Efrain y Romualdo , mientras Agapito permanecía ligeramente algo apartado en funciones de vigilancia, protección o seguridad. Seguidamente Romualdo extrajo del maletero una bolsa e hizo entrega de la misma a Efrain y Agapito , interviniendo en dicho momento la Policía, cuando Efrain portaba la bolsa, ocupándosela en su poder.

La bolsa en cuestión contenía ocho envoltorios que a su vez contenían sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 4761,8 gramos y una riqueza media del 5,92 %, lo que hacen 280,94 gramos de cocaína. La droga aparecía distribuída en esos paquetes del siguiente modo: un envoltorio con cocaína peso de 986,7 con una riqueza del 7,7 %; un envoltorio con cocaína peso de 983 gramos y una riqueza del 5,8 %; un envoltorio con cocaína peso de 985 gramos y una riqueza del 4,2 %; un envoltorio con cocaína con un peso de 894,2 gramos y una riequeza del 4,7 % y un envoltorio con cocaína con un peso de 912,9 gramos y una pureza del 7,2 %. Los otros tres paquetes no contenían sustancia sometidas a fiscalización.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceras personas y habría alcanzado en el mercado un valor total de 15.306, 34 euros al por mayor y 39.544,41 euros al por menor.

El acusado Romualdo inició en prisión un programa de deshabituación de drogas con Proyecto Hombre, sin que se haya acreditado que tenía afectadas sus capacidades volitivas o cognoscitivas en el momento del hecho. El acusado Agapito tiene un trastorno de personalidad que no afecta a sus capacidades volitivas o cognoscitivas.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las manifestaciones que en dicho acto del plenario llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional, adscritos a la Udyco , que procedieron a la interceptación de la droga y detención de los acusados y de la prueba pericial y documental practicada en el plenario con plenas garantías.

Partimos de una realidad innegable y es la de la ocupación de una importante cantidad de droga en poder de los acusados, siendo detenidos los acusados 'in fraganti' cuando llevaban a cabo el intercambio o entrega de la droga unos a otros.

La claridad y evidencia de dicha primera cuestión de la que partimos se infiere no sólo , como luego veremos, de las declaraciones coherentes, firmes, sinceras, coincidentes y objetivas de los agentes de Policía Nacional, sino de la propia declaración en juicio oral de uno de los acusados, Romualdo , quien de manera lógica y sensata reconoció la realidad de los hechos. Admitió que le fue encargado por un tal Alvaro el transporte de la droga, que debía hacerlo en determinadas condiciones y en determinado momento y lugar y que debía entregar la droga a los otros acusados, mediante una cita previamente concertada. Añadió un dato muy importante y es que conocía previamente a uno de los dos acusados, Efrain , por haber coincidido con él y con el tal Alvaro , quien le había encargado el transporte de la droga, en un establecimiento de Pozuelo de Alarcón. Especificó el acusado lo que le habían prometido por el transporte y que le habían indicado que unas personas se dirigirían a él para que les entregara la droga y dichas personas eran los otros dos acusados. Dichas manifestaciones del acusado Romualdo fueron absolutamente sinceras , coherentes, llenas de detalles y además desinteresadas, ya que no le aportaron, como luego veremos, un plus de beneficio en su situación procesal penal, más allá de la lógica y normal rebaja a la mínima de la pena por haber reconocido los hechos conforme fueron propuestos por el M. Fiscal en su escrito de acusación.

En segundo término dicha evidencia incontestable de la detención de los tres acusados cuando acababan de intercambiarse la droga, se infiere de las declaraciones vertidas en juicio oral y público por los agentes de Policía Nacional que practicaron la detención y la incautación de la droga. Cobran especial relieve las declaraciones de los agentes NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . Dichos funcionarios de Policía Nacional fueron quienes llevaron a cabo físicamente la detención. Señalaron que se encontraban en otro dispositivo, - los agentes pertenecen a la Udyco-, y observaron un coche aparcado en doble fila, el Citroen Picasso, ocupado y conducido por quien luego resultó ser Efrain . Fuera del vehículo estaba el otro acusado, Agapito , con un gesto nervioso, hablando por el móvil, mirando insistentemente a los lados, comunicándose con el conductor del vehículo. Ello despertó sus sospechas y decidieron apostarse discretamente en la zona. Al poco tiempo apareció el vehículo Volkswagen Polo, conducido por el acusado Romualdo , pudiendo observar los agentes ( ver declaración del agente NUM007 ), como Agapito hacía gestos ostensibles al citado conductor del Volkswagen para que se introdujera en una calle adyacente a la Avenida de la Albufera. Romualdo siguió las indicaciones de Agapito y aparcó el vehículo. Inmediatamente Agapito y Efrain se aproximaron al vehículo Volkswagen, Romualdo descendió del mismo, abrió el maletero, intercambiaron unas palabras, más en concreto Romualdo con Efrain , mientras Agapito estaba cerca, pero ligeramente alejado en posición clara de vigilancia o seguridad. Seguidamente Romualdo entregó la bolsa que contenía los ocho envoltorios a Efrain y a continuación intervinieron los agentes, practicando la detención de Efrain y del resto, ocupando a Efrain la bolsa en la mano.

Por las defensas se ha intentado introducir la duda al Tribunal sobre si la operación fue fruto de un hallazgo casual o de una previa investigación del grupo policial o de una confidencia. En verdad las declaraciones de los agentes fueron bien claras, coincidentes y coherentes. Se trató de una operación absolutamente causal, sin investigación previa y basada, no en poderes extrasensoriales como con sentido del humor y en el ejercicio del derecho a la defensa, afirmó uno de los Letrados de los acusados, sino fruto de la experiencia policial y de la observación de una actitud nerviosa, intranquila, extraña en Agapito .

Por otra parte no podemos dudar de las manifestaciones de los agentes, pues si la intervención hubiera sido precedida de una investigación del grupo en relación a este hecho o a otro similar o fruto de una confidencia, como en tantas ocasiones ocurre, así lo hubieran manifestado los agentes y no por ello, como es obvio , se incurre en vicio alguno de nulidad. Por tanto si los agentes afirman con espontaneidad que estamos ante un hallazgo casual y ello no beneficia , ni perjudica, la posición de la acusación pública, es obvio que así fue. Los acusados Agapito y Efrain , por otro lado, no dieron explicación razonable alguna de su presencia en el lugar, sí lo hizo, de manera patente y sincera, el otro acusado Romualdo .

En tercer lugar , la evidencia del hallazgo de la droga en poder de los acusados y la flagrancia de la acción delictiva que estaban llevando a cabo, condujo a alguna de las defensas, en el lógico y siempre loable ejercicio de sus funciones, a tratar de poner en entredicho la cadena de custodia. Este Tribunal no alberga duda alguna sobre la eficacia de la cadena de custodia y la realidad incontestable de que la droga hallada en poder de los acusados es la que posteriormente se analiza por la Agencia Española del Medicamento.

La droga se incauta en el momento de los hechos y se describe al folio 2 de las actuaciones. Se trata de 8 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno. La droga queda bajo custodia del Jefe de Grupo de la Udyco, funcionario de Policía Nacional con carnet profesional NUM010 , quien la guarda en la caja fuerte de la Unidad, caja fuerte dotada de una clave de apertura que sólo conoce el citado funcionario. Así lo indicó el citado agente en su declaración en el acto del juicio oral. Posteriormente cuando la Agencia Española del Medicamento da la correspondiente cita, la droga se remite a dicho organismo para su análisis. Así consta en acta de recepción que obra, original, al folio 157 de las actuaciones. Dicha acta de recepción aparece firmada por la persona encargada de la Agencia y por el funcionario de Policía Nacional con carnet profesional NUM011 , quien llevó a cabo el acto físico del traslado de la droga y firmó dicho documento. Comparecieron al juicio oral tanto la perito que emitió el informe analítico de la droga , como el funcionario Policía Nacional NUM011 , ratificando éste último que entregó la droga para ser analizada y que eran 8 paquetes. Constan a los folios 25 y ss. las fotografías de los paquetes con su envoltorio. No puede pedirse más en orden a la acreditación de que la cadena de custodia se ha cumplido.

El hecho de que , en el tiempo en que la droga estuvo bajo custodia policial, se practicaran con la droga sendas pruebas periciales, una de huellas latentes en el envoltorio y otra de análisis igualmente de la pureza, no perjudica la preservación de la cadena de custodia. Ello por la sencilla razón de que comparecieron también al acto del juicio oral, además de obrar en la causa cumplida documentación de tales extremos ( folios 233 y ss.), tanto los funcionarios que llevaron a cabo el traslado de la droga a otras dependencias policiales para el análisis de pureza y el de huellas ( agente de Policía Nacional NUM008 ) y que luego retornaron la droga a su lugar de origen, como los agentes que llevaron a cabo los correspondientes análisis ( funcionarios de Policía Nacional NUM012 y agentes NUM013 y NUM014 ). Como vemos no sólo no se ha roto la cadena de custodia en ningún momento, sino que incluso comparecen todos los agentes que han tenido contacto , de un modo u otro con la droga, ratificando y explicando todos los pasos, que ya constaban por cierto perfectamente documentados en autos.

A mayor abundamiento compareció al juicio oral el agente NUM012 quien en su calidad de perito químico indicó que llevó a cabo informe pericial, complementario y diferente al efectuado por la Agencia Española del Medicamento, informando en el acto del juicio oral sobre los resultados de su análisis que eran algo más negativos , en cuanto a índices de pureza, que los ofrecidos en el análisis de la Agencia Española del Medicamento ( folio 155 y ss.), siendo así que a favor del reo este Tribunal opta por el resultado analítico que confiere menor grado de pureza a la droga intervenida.

Otra cuestión, que tampoco obsta a la realidad de la preservación de la cadena de custodia es que hubiera podido ocurrir con la bolsa que a su vez envolvía los ochos envoltorios. En algún momento de la causa incluso se llegó a citar el establecimiento del que llevaba publicidad dicha bolsa ( 'HM') y posteriormente en alguno de los traslados es posible que la bolsa , probablemente por su deterioro, fuera desechada. Es evidente que lo importante es preservar la cadena de custodia de la droga, no la cadena de custodia de la bolsa exterior que contenía los ochos envoltorios con la droga. No es extraño que para el transporte de la droga, teniendo en cuenta que pesaba más de 8 kilos, se emplee otra bolsa más resistente que la inicial. Por tanto nada anormal, nada irregular, nada afectante a una realidad incontestable: la misma droga hallada en poder de los acusados ( ocho envoltorios de un kilo) fue la analizada por la Agencia Española del Medicamento.

Compareció al acto del juicio oral la perito que llevó a cabo dicha prueba pericial a cargo de la Agencia Española del Medicamento quien ratificó el informe emitido, dando completas explicaciones de cómo se llevó a cabo la recepción de las muestras, la preparación de las misma y el análisis posterior, observando estrictas normas de Naciones Unidas al respecto, como de todos es sabido.

En suma pruebas claras, contundentes, abundantes, diversas , completas y practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías, que desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados eran portadores, y por consiguiente, poseedores de casi 300 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Por la defensa de Efrain se ha sostenido, con carácter subsidiario, que el grado de ejecución respecto al mismo sería el de tentativa. Constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ( veanse Sentencias de 13.3.00 ; 5.12.02 ; 12.12.01 ; 11.4.02 ; 5.3.01 ;...) ha venido diseñando la doctrina sobre el grado de ejecución en el delito contra la salud pública. En general el tipo penal , configurado como un delito de riesgo en abstracto, excluye la posibilidad de grados de ejecución en tentativa, si bien se vienen admitiendo formas imperfectas de ejecución en situaciones muy concretas, en las que no ha llegado a materializarse el objetivo de la tenencia o posesión para tráfico por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo y en concreto en supuestos de entrega controlada de droga o situaciones equivalentes, cuando no se ha llegado a materializar la entrega de la droga y el receptor no tenía participación previa de ningún tipo en el envío.

Por lo acreditado en el caso que nos ocupa, estamos muy lejos de dicha situación. La persona a la que se le ocupa la droga es Efrain y éste había concertado y organizado perfectamente el encuentro y posterior entrega de la droga, al haberse reunido previamente con la persona que a su vez encargó el transporte de la droga a Romualdo . Así lo indica Romualdo , de manera espontánea y sincera en el acto del juicio oral, indicando que la persona que le encargó el transporte de la droga le dijo que dos personas se dirigirían hacia Romualdo cuando llegara al lugar y eso es lo que justamente hicieron los dos acusados, dirigirse hacia él, reconociendo Romualdo en ese momento a Efrain como una de las personas que tuvo contacto con la persona que le encargó el transporte de la droga en los días previso. Es decir Efrain no es mero transportista ignorante de lo que llevaba a cabo, sino la pieza fundamental del entramado y la persona que en suma se hacía con la droga para su distribución a terceros. Su conducta encaja perfectamente en el tipo penal del artículo 368 del C. Penal y no es posible encajar la misma en una forma imperfecta de ejecución.

La pena básica prevista por estos hechos es de 3 a 6 años de prisión y sobre la misma operarán las circunstancias modificativas si concurrieren.

Tercero. .- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente . El propio Romualdo ha reconocido lisa y llanamente su participación. Efrain es igualmente autor por lo ya expuesto, es decir, la evidencia de tener en su poder la bolsa con los ocho kilos, deducida no sólo de la declaración de los agentes que le detuvieron, sino por la declaración del acusado Romualdo .

Finalmente por la defensa de Agapito , igualmente de modo subsidiario , se solicita se incardine su conducta, en todo caso, en la figura del cómplice. Por las mismas razones expuestas en relación al grado de participación en el tráfico de drogas, nuestra jurisprudencia es extremadamente parca a la hora de admitir formas de participación diferentes a la autoría y ello por la sencilla razón de que la amplia descripción de las conductas punibles que se describen en el tipo penal del artículo 368 del C. Penal , impide la consideración de una participación a título de cómplice. Es muy fácil que cualquier conducta se considere de favorecimiento, facilitación , promoción del tráfico o consumo de estupefacientes, posesión para tráfico, actos de cultivo, actos de elaboración o actos de tráfico. Así lo ha expresado nuestra jurisprudencia en múltiples Sentencias, entre otras del Tribunal Supremo de 11.4.02 , 10.7.01 , 16.11.01 ,... Tan sólo puede considerarse cómplice aquel que lleva a cabo actos de transporte cuando es totalmente ajeno al plan rector del transporte o cuando se limita a prestar su contribución como mero destinatario transitorio. No es el caso que nos ocupa en relación a Agapito , quien acompaña a Efrain en todo momento, escudriña la calle para ver si observa aparecer el vehículo de Romualdo , cuando lo detecta hace señas, favorece dirigir el vehículo hacia una zona que consideraba segura, da cobertura de seguridad y vigilancia al encuentro y una vez se hace con la droga Efrain , le acompaña tratando de alejarse, justo en el momento en que son detenidos. Así lo indican los agentes intervinientes en sus declaraciones en el juicio oral. Es evidente que conocía previamente el alcance de su conducta en relación al tráfico de drogas, pues para quedar con otra persona no hacen falta tantas precauciones y además la droga, al abrir el maletero, queda claramente a la vista. No podemos hablar de una colaboración mínima por parte de Agapito , sino de una colaboración activa, esencial, favorecedora por tanto de la inicial posesión para tráfico.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar en cuanto a Agapito . Compareció al acto del juicio oral la perito psiquiatra del Centro Penitenciario de Soto del Real donde se halla interno el acusado, quien señaló que Agapito tiene un trastorno límite de personalidad que le hace impulsivo, irritable, irascible,... y del que se encuentra estabilizado. Explicó en qué consiste un trastorno de la personalidad. Un trastorno de la personalidad es una forma de ser, no una patología psiquiátrica. Quien sufre un trastorno de personalidad puede tener problemas de conducta, pero es plenamente consciente de sus actos, es consciente de lo que es y de lo que lleva a cabo, por lo que , añadimos nosotros, son personas perfectamente imputables, como hasta la saciedad ha zanjado la jurisprudencia. De hecho, dijo la perito, el acusado toma como medicación una simple pastilla para dormir, que no es una medicación específica de ningún tipo de anomalía o dolencia psíquica. Por otra parte no le constaba en absoluto que fuera consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente, más allá de lo que el mismo dijo consumir. Finalizó diciendo que no le consta que el acusado se encuentre sometido a ningún tipo de tratamiento deshabituador.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas). No habiéndose acreditado en absoluto afectación alguna en Agapito o anomalía psíquica, más allá del mero trastorno de la personalidad ( 'manera de ser') que influya en su conocimiento o voluntad, no se le puede apreciar circunstancia modificativa alguna.

Idéntica suerte ha de correr la pretensión de la defensa de Romualdo de concurrencia de circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal o de concurrencia de circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al 21.4 del C. Penal ( colaboración tardía).

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Proyectada dicha doctrina general la defensa no ha conseguido acreditar la existencia de una grave adicción a las drogas en el acusado Romualdo con influencia apreciable en su capacidad de conocer o en su voluntad. Únicamente contamos como elemento probatorio con la aportación al juicio oral del testimonio o pericia de la persona encargada de Proyecto Hombre en el centro penitenciario donde se encuentra interno el acusado. Dicho testimonio, sin duda ninguna prestado con encomiable interés y sinceridad, sólo acredita que el acusado, en la actualidad, se encuentra sometido al programa de Proyecto Hombre. Ahora bien, más allá de las propias manifestaciones del propio acusado, no se ha aportado dato alguno que permita inferir que el mismo sufriera grave adicción a las drogas con anterioridad a su ingreso en prisión, es decir, al tiempo de la comisión del hecho delictivo que nos ocupa. No se ha aportado documento médico o de otro tipo alguno que permita ver cual era la situación del acusado ante del hecho, no quiso ser visto por el médico forense en el Juzgado de Guardia, los análisis de detección de drogas que constan en las actuaciones no dieron resultado positivo a ninguna sustancia,...Este Tribunal no duda de las buenas intenciones del acusado, de su arrepentimiento por lo sucedido y del cambio que pretende imprimir a su vida, pero carece de elementos fiables como para justificar objetivamente la existencia de una grave adicción a las drogas, hasta el punto de hacerle merecedor de una atenuante de drogadicción, no existiendo informe pericial alguno que explique la incidencia en su voluntad o conocimiento de esa supuesta adicción a las drogas.

En orden a la atenuante analógica de confesión o colaboración tardía de los artículos 21.7 en relación al 21.4 del C. Penal , ciertamente nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12.3.04 , de 23.6.04 , ...) ha venido a hacer hincapié en la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión o colaboración, fuera del estricto ámbito temporal que permite el artículo 21.4 del C. Penal ( antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable), cuando dicha colaboración ha supuesto una cierta facilitación de la acción de la justicia, con el consiguiente ahorro procesal. Ciertamente el reconocimiento de los hechos por parte del acusado se produce en el propio acto del juicio oral, por lo que no podemos hablar en absoluto de 'ahorro procesal' o favorecimiento de la acción de la justicia, cuando el procedimiento ha llegado a su estado más avanzado que es el de la celebración del juicio oral. Todo ello sin perjuicio de que , además de que la pena solicitada por el M. Fiscal es de tres años de prisión, dicha pena, que es la mínima legal, se ajusta a las circunstancias personales del acusado, quien reconoció los hechos, ha pretendido dar un giro a su vida y se mostró arrepentido de los hechos cometidos.

En orden a la individualización de la pena , las circunstancias personales y procesales , así como lo acreditado respecto a los otros acusados Agapito y Efrain , no aconseja en absoluto la imposición de las penas mínimas. En relación a Efrain no estamos hablando de un mero transportista, como Romualdo , ni de una persona que lleve a cabo actos de tráfico aislados, sino que su entrevista previa con la persona que facilitó la droga a Romualdo , implica que estamos ante la persona que iba a recepcionar y posteriormente distribuir la droga. Es decir un escalón más alto que el mero transportista de droga. Ciertamente la cantidad de droga , en términos de pureza , no es muy elevada, unos 300 gramos. Ahora bien, venía en paquetes que sumaban más de ocho kilos. Ello implica que se pretendía introducir en el mercado una droga con escasa pureza, pero muy cortada. No podemos olvidar que a menudo el riesgo para la salud pública, que en suma es lo que se protege, no está tanto en el principio activo estupefaciente, sino en los productos que sin control se mezclan con la droga para abaratar su coste y obtener aún más beneficio. Es por ello que a Efrain deben imponérsele cuatro años y tres meses de prisión que es la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, por cierto, algo inferior a la mitad de la extensión que podría imponerse por estos hechos.

En relación a Agapito son de aplicación los mismos argumentos que en relación a Efrain , si bien tanto su edad ( apenas 23 años) y un cierto grado de participación menor en el entramado que en el caso de Efrain , aconseja la imposición de la pena de 4 años de prisión. Las penas de multa se ajustarán a los criterios expuestos.

Quinto.- Finalmente en cuanto a la solicitud de expulsión del territorio nacional de Agapito y de Efrain hemos de diferenciar.

En concreto se indica en el artículo 89.1 del C. Penal , tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2015 que las penas de prisión de más de un año se sustituirán , de modo general, por la expulsión del territorio nacional. Ahora bien atendiendo a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrán acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión.

Entiende este Tribunal que dicha regulación puede ser más beneficiosa para el reo y por ello y en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2 del C. Penal , será de aplicación. No obstante el artículo 89.4 del C. Penal indica que no procederá la expulsión cuando la misma resulte desproporcionada en relación al arraigo o a las circunstancias personales del acusado.

Veamos. En relación a Agapito nos consta una situación administrativa irregular en España y el mismo carece de arraigo en España, habiendo manifestado que llevaba muy poco tiempo en España cuando fue detenido y que había venido a cambiar de aires por la situación que mantenía en su país de origen Colombia. El delito contra la salud pública es un delito que no sólo afecta a un bien jurídico tan importante como es la situación sanitaria de la población, sino que la drogadicción que se favorece con este tipo de tráfico, genera un impacto criminógeno añadido, siendo así que multitud de otros delitos , contra el patrimonio, contra las personas, tienen relación directa con las personas sometidas a drogadicción que no pueden controlar sus impulsos. Es por ello que en este tipo de delitos es procedente el cumplimiento de la pena privativa de libertad , sin perjuicio de materializar la expulsión del acusado cuando alcance las 2/3 partes de la condena.

En relación a Efrain , por los documentos aportados por el mismo y que constan unidos en su pieza separada de situación, consta que tiene mujer y un hijo en España, lo que impide , salvo generar una indeseable desproporción en la aplicación del Derecho Penal, acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Efrain como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 45.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impagoy costas del juicio por terceras e iguales partes. No procede sustituir la pena privativa de libertad por expulsión.

Que debemos condenar y condenamos a Agapito como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 45.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impagoy costas del juicio por terceras e iguales partes. Se sustituirá la pena privativa de libertad por expulsión, alcanzadas las 2/3 partes de la condena o en todo caso cuando alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en territorio nacional durante tiempo de ocho años.

Que debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 16.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días caso de impagoy costas del juicio por terceras e iguales partes.

Se decreta el decomiso del vehículo Volkswagen Polo matrícula .... DHK , así como el comiso del dinero, sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal. Se abonará a todos los acusados el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-