Sentencia Penal Nº 794/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 63/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 63/2016

Procedimiento Abreviado nº 416/15

Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías:

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 63/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado num. 416/15de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante,los acusados, Andrés y Eugenio , y, parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de diciembre de 2015,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados se hace constar que:'HECHOS PROBADOS :Ha resultado probado que sobre las 16,30 horas del día 23 de octubre de 2015 los acusados Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, y Eugenio , natural de Mali y sin permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en el paseo marítimo de la Barcelonete de la ciudad de Barcelona, donde conjuntamente y de común acuerdo le vendieron a un turista un envoltorio conteniendo marihuana con un peso neto total de 1,683 gramos (y una pureza de THC del 9,4%+0,5%) a cambio de 20 euros. En el momento de la detención el acusado Andrés tenía consigo otro envoltorio con marihuana con un peso neto de 0,235 gramos y una riqueza del 9,1% (+/-0,5%) que tenía también destinada a su venta a terceros.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia, y, en su parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO :QUE CONDENO a los acusados, Andrés y Eugenio , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno, a las penas siguientes para cada uno de ellos: OCHO MESES DE PRISIÓN -con más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena en el caso del acusado Andrés - y MULTA DE DIEZ EUROS (10.-), con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de 1 día.Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por parte de ambos acusados,a través de sus respectivas representaciones procesales, en cuyos escritos, tras efectuar las alegaciones y consideraciones que estimaron conducentes a su derecho,interesaron la revocación de la calendada sentencia en los términos que dejaron explicitados.

CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones, y ,previo reparto correspondieron a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la posterior fase de sustanciación y resolución.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que han sido ya reproducidos en su literalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionan.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el acusado, Eugenio .

Invoca el recurrente como motivos en que sustenta el recurso de apelación, error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ,consagrados como derechos fundamentales en el art. 24 de la C.E ..

En síntesis, se alega por el apelante que,a su entender, no se ha producido en el juicio plenario prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampar.

Niega que vendiese sustancia estupefaciente alguna a otra persona,y niega que participase en cualquier tipo de transacción con tal propósito.

Admite,no obstante, que recibió dinero del otro acusado para comprar comida,y reconoce que la policía al interceptarle le intervino un billete de veinte euros,pero insiste que ese dinero se lo entregó el otro acusado.

Es decir, efectúa una interpretación subjetiva,unilateral, divergente de la realizada,en la labor valorativa enjuiciadora por el Juez de lo Penal 'a quo'.

Afirma que la agente de policía con TIP nº NUM000 depuso que fue el otro acusado el que conversó con la persona supuestamente compradora y que el declarante no llegó a entablar conversación con el turista extranjero y señala que cuando llegaron los otros dos agentes de policía la supuesta transacción ya se había producido.

En suma, pedimenta en esta alzada la revocación de la sentencia condenatoria y reclama de este Tribunal un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-Recurso interpuesto por el acusado, Andrés .

Aduce como motivo de apelación error en la apreciación de la pruebae infracción de precepto legal sustantivo,con invocación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Norma Fundamental.

Sustancialmente viene a argumentar que no se ofreció en el plenario prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia,pues se alega que el supuesto comprador, ciudadano extranjero que se expresaba en lengua inglesa, no acudió al acto del juicio ni prestó declaración en sede judicial en la fase de instrucción y,no obstante,consta una Acta de Manifestación en el atestado policial redactada en lengua castellana por el agente nº NUM000 y afirma que a los condenados no se les ocupó dinero que procediese de la supuesta venta de sustancia estupefaciente y afirma que la agente con TIP NUM000 tuvo que abandonar la vigilancia para no ser detectada su presencia y con ello ser descubierta.

Reclama de esta Tribunal el dictado de una sentencia absolutoria,con revocación de la condena de instancia.

CUARTO.-Pues bien, los recursos,ya se anticipa, no pueden prosperar.

En primer lugar, y ,en lo atinente a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cabe traer a colación la STS 13 de octubre de 2016 ,' Como señala la STS nº 831/2014, de 27 de noviembre , hay que recordar el ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de este tipo relativa a la presunción de inocencia. La Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

En efecto, cabe también evocar al respecto, la S.T.S. 665/07, de 10 de Julio , por todas las demás, en la que se nos dice que ' Esta Sala ha declarado (S.T.S. 175/2.000, de 7 de Febrero ), por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2.002 )'.

QUINTO.-Atendiendo a tales pautas jurisprudenciales resultará obligado rechazar los motivos de los recursos que nos ocupan, pues basta examinar el acervo probatorio alcanzado en el plenario para poder concluir que el fallo condenatorio se residencia sobre auténtica y suficiente prueba de cargo, consistente en las declaraciones testificales evacuadas en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Urbana que presenciaron el intercambio de dinero por droga y que detuvieron al acusado e interceptaron al comprador de la sustancia; pruebas de cargo todas ellas, a las que hacemos expresa remisión en este punto y que fueron practicadas en el plenario con escrupulosa observancia de los principios de oralidad, concentración, inmediación, publicidad y contradicción, imperantes en nuestro Ordenamiento Jurídico penal, deviniendo por ello de todo punto inconsistente el motivo de recurso aducido.

En efecto,en una pulcra y esmerada sentencia,con cuidada motivación fáctica y jurídica,el Juez de lo Penal 'a quo', analiza críticamente, con lógica y de forma racional el acervo probatorio allegado al plenario y plasma,desgrana, en su resolución condenatoria las razones que le llevan a adquirir la convicción de culpabilidad de ambos coacusados en el delito que les ha sido imputado por el Ministerio Fiscal y por el que han sido condenados.

SEXTO.-Retomemos esas razones que fluyen de las probanzas practicadas en el juicio oral y que han sido valoradas conforme a las pautas metódicas del art. 741 de la L.E.Criminal .

Resulta de la prueba vertida en el plenario ,valorada correctamente por el Juez de lo Penal 'a quo' que el agente de policía, con TIP NUM001 ,actuando de paisano, observó la presencia de un conocido habitual ,el acusado, Andrés , conocido como 'los cubos',portando consigo alguna cosa envuelta en una servilleta de papel que se la mostraba a un turista extranjero ,el cual hacía el gesto característico de asentir con el movimiento de la cabeza ,sacando su cartera ,mientras el dicho acusado, le entregaba la servilleta con su contenido al otro coacusado, el cual se identificó,después ,a la policía como Eliseo , pero efectuadas las gestiones para comprobar su verdadera identidad, resultó ser en realidad,según las huellas dactiloscópicas , Eugenio , el cual se situaba al lado ,en actitud vigilante,por lo que para no levantar sospechas ,la agente que estaba situada muy próxima, la agente de servicio con TIP NUM000 , con el fin de no ser descubierta y no levantar sospecha, tuvo que abandonar su posición,siendo que los otros agentes intervinientes, con TIP NUM002 y NUM001 , a los que aquélla había radiado la escena, desde su puesto y posición de observación vieron de forma clara como,tras mantener una breve conversación con el turista extranjeo, el acusado, Andrés ,con la aquiescencia del otro coacusado, entregó al dicho extranjero,la servilleta de papel con el contenido, y el turista,a cambio, le entregó un billete de 20 euros, que rápidamente se lo pasó a quien dijo llamarse Eliseo , que lo guardó en el bolsillo izquierdo del pantalón y ,efectuado el intercambio descrito, los agentes de policía actuantes ,de paisano, verbalmente y mediante sus respectivas credenciales se identificaron, ocupándosele al acusado Eugenio un billete de 20 euros,en su bolsillo izquierdo del pantalón, y al turista extranjero, Sr. Obdulio , una servilleta de papel,con una sustancia en su interior que,tras ser analizada, resultó ser marihuana.El turista extranjero reconoció a los agentes de policía que estaba buscando marihuana y que los detenidos le habían vendido dicha sustancia a cambio de un billete de 20 euros,lo que quedó reflejado en el Acta de Manifestaciones anexa al atestado policial, a folio 13 de las actuaciones ,firmada por los agentes intervinientes y el citado turista en tránsito.Asimismo, consta el Acta de intervención de efectos al que dijo ser y llamarse Eliseo a folio 30, en la que se consigna que le fue ocupado un billete de 20 euros que llevaba en el bolsillo izquierdo del pantalón y a Andrés ,en el cacheo policial,se le intrevino una bolsita autocierre con marihuana ,peso 0,49 gramos en el bolsillo izquierdo del pantalón, cual se documenta en el acta ,obrante a folio 31 de las actuaciones y al turista extranjero, consta a folio 32, se le ocupó una bolsa autocierra ,de las mismas características que la anterior, con sustancia vegetal verde,color característico de la marihuna, de peso 2,03 gramos, en el interior de la mochila, y a folios 34,5 y 36 figura el informe del análisis toxicológico de dicha sustancias con el resultado que se recoge en el factum de la calendada sentencia.

SEPTIMO.-Los otrora investigados, se mantuvieron silentes, a lo largo de la instrucción judicial y en la fase prejudicial de investigación policial ,acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, y, en el plenario ofrecieron versiones pretendidamente exculpatorias ,incoherentes e incluso contradictorias que fueron debida y críticamente analizadas por el Juez de lo Penal 'a quo'.

OCTAVO.-Así las cosas, medió prueba de cargo, suficiente y apta, lícita y racionalmente valorada para obtener la convicción que el Tribunal fundamenta en su resolución, para destruir la presunción de inocencia.

La ausencia del testigo comprador de la sustancia estupefaciente en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta , además, de que la común experiencia, muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo.

El que el Acta de Manifestaciones se redactase en lengua castellana no obsta a lo que los agentes de policía firmantes de la misma manifestaron trasladando a la dicha acta lo que les manifestó el turista extranjero adquirente de la sustancia estupefaciente que le fue incautada,ni hay motivo alguno para dudar de lo aseverado por los agentes en el plenario,al ratificar el atestado policial y las dichas actas de intervención y la correspondiente a las manifestaciones, pues el idioma empleado es el español o la lengua catalana,en cooficialidad legal,en este ámbito territorial autonómico, conforme a lo establecido en la C.E.

Si el ciudadano extranjero firmó el acta, extremo indubitado por no venir cuestionado ni discutido por las Defensas de los acusados, es por mostrarse plenamente conforme con lo que expresó a los agentes que le interceptaron y hallaron en su poder la sustancia estupefaciente que refirió acababa de comprar a los detenidos a cambio de la entrega de un billete de 20 euros.

El motivo,por tanto, debe decaer.

NOVENO.-En efecto, y, en cuanto a la ausencia de declaración de los compradores de sustancias estupefacientes, no resultará ocioso traer a colación la doctrina sentada, entre otras, en la Sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo , en la que, refiriéndose a la nula fiabilidad de las declaraciones de los compradores de droga, se dice que 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provinientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

En cuanto a la negada eficacia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes policiales, como ya adelantábamos, tampoco podemos compartir la interesada interpretación de los recurrentes pues, preciso será resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial (ad exemplum S.TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002 , y Auto T.S, de fecha 24 de septiembre de 2.009 (Recurso num. 608/209 ), en el que se señala que 'El art. 717 de la LE.CRim . reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policia Judicial, siendo, en su caso, prueba habil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional'.

En el caso de autos la eficacia como prueba de cargo de tales declaraciones testificales de los agentes policiales está fuera de toda duda, primero porque se trata de testigos directos y no de mera referencia de los hechos enjuiciados y, en segundo lugar, porque tales testimonios fueron evacuados en el plenario con plena observancia de todas las garantías procesales y constitucionales, como ya hemos destacado con anterioridad, por lo que los recursos devienen hueros e improsperables.

DECIMO.- En punto a las costas procesales de esta alzada, procede declararlas de oficio,al no ofrecerse méritos para la condena.

UNDECIMO.- En materia de recursos, debe atenderse a que la presente causa se incoó posteriormente a la entrada en vigor de la LECrim, en su redacción de Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrm para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, procede observa el artículo 792.4 º, según el cual: 'Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado'. Y el artículo 847: '1. Procede recurso de casación (...) b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. De la misma forma, se ha dictado Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 9 de junio de 2.016 sobre Unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de los acusados, Andrés y Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona ,con fecha 15 de diciembre del pasado año 2.015 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciados, y ,por consiguiente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal .

Líbrese testimonio de esta resolución y una vez gane firmeza esta resolución, y previa declaración de firmeza, mediante Auto, remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia,doy fe.