Sentencia Penal Nº 794/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 135/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 135/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas D'Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 135/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 95/19 del Juzgado de lo Penal nº 4 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Jesús Luis
y Juan Ignacio contra la Sentencia dictada en los mismos el 20 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jesús Luis y Juan Ignacio como autores responsables penalmente de un delito de hurto en grado de tentativa, del art. 234, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de ambos acusados. Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien lo impugnó y solicitó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 29 de octubre de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalado el día para la deliberación, votación y fallo para el 19 de noviembre de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Jesús Luis , natural de Argelia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Juan Ignacio , natural de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14:45 horas del día 21 de febrero de 2019, actuando de común y previo acuerdo y con el propósito obtener un ilícito e inmediato beneficio económico, se dirigieron al Moll de la Fusta de Barcelona y entraron en el centro comercial Maremagnum. Una vez en el interior, se fijaban en los turistas y miraban las pertenencias de la gente, hasta que se aproximaron a una pareja de turistas sudaneses en tránsito en Barcelona, poniéndose detrás y muy próximos a ellos, llegando así a las escaleras mecánicas, donde, mientras Juan Ignacio tapaba con su cuerpo y vigilaba mirando atrás, Jesús Luis metió la mano en el bolsillo derecho de la chaqueta de Rebeca , percatándose de ello Rebeca , lo que impidió que Jesús Luis pudiera sacar el móvil que portaba en su interior. Asimismo, su acción fue observada por agentes de la autoridad que se patrullaban de paisano por las inmediaciones y vigilaban a los autores, quienes procedieron a su detención pese a que se separaron al intentar ausentarse del lugar.

Segundo.- El terminal móvil de Rebeca resultó ser de la marca Huawei, Mate 20 Pro, y fue tasado por perito judicial en la cantidad de 680 Euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal del acusado Jesús Luis se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y ello porque no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que la intención del acusado era la de apoderarse del teléfono móvil de quien aparece como denunciante y que no declaró en el juicio, no siendo creíble la versión de los agentes de policía cuando supuestamente el otro acusado ocultaba la acción del recurrente, existiendo múltiples hipótesis plausibles que explicarían la reacción de la denunciante distintas de la que atribuye a los acusados la sustracción de su teléfono móvil. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y que se absuelva al acusado.

El recurso de la representación procesal del acusado Juan Ignacio se basa en el error en la valoración de la prueba con infracción de precepto constitucional, en este caso el que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, y ello por entender que la prueba practicada, la declaración de los agentes de policía, es insuficiente para basar una sentencia condenatoria, máxime cuando no se ha contado con la declaración de los supuestos perjudicados que permita atribuir al recurrente su cooperación necesaria en la tentativa de sustracción del teléfono móvil por parte del otro acusado, habiendo sido indebidamente aplicados los artículos 27 y 28 del CP.

Asimismo, alega en el error en la calificación jurídica respecto del grado de ejecución del delito por indebida aplicación del art. 16 del CP, al no poder entenderse que se trata de una tentativa acabada sino inacabada o, más bien, de un acto preparatorio impune porque no se dio comienzo a la acción al no constar acreditado que el otro acusado llegase a tocar el teléfono móvil que supuestamente pretendía sustraer. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos invocado que es común en ambos recursos, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El recurso debe ser desestimado respecto del primero de los motivos articulados, ya que puede afirmarse que hubo prueba de cargo suficiente y lícita capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a ambos acusados, y no de referencia sino directa, la representada por las declaraciones de los agentes de policía en las que el juzgador no aprecia móvil espurio alguno que no ha quedado constatado en el plenario, sin que tampoco advirtiese contradicción alguna entre ellas, habiendo presenciado claramente la acción de ambos acusados consistente en aproximarse por detrás a unos turistas que subían por las escaleras mecánicas, cuando no había necesidad alguna de hacerlo pues no había más personas en ellas, e intentar sustraer Jesús Luis los objetos de valor que hubiese en el bolsillo del pantalón de uno de los turistas, que en este caso era un teléfono móvil, mientras Juan Ignacio ocultaba dicha acción para evitar que fuese vista por terceros, momento en que el primero fue sorprendido por la perjudicada que impidió que se hiciese con el dispositivo móvil. El concierto entre ambos acusados para llevar a cabo la sustracción era evidente, pues los agentes llevaban cierto tiempo vigilándolos y comprobando que miraban detenidamente y de manera conjunta las pertenencias de las personas que se hallaban en el centro comercial, y en cuanto divisaron su objetivo se acercaron a la víctima, repartiéndose ambos los roles, separándose cuando su acción quedó frustrada por la intervención de la perjudicada. En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, acreditativa de su propósito de hacerse con lo ajeno aun cuando no lo consiguiesen, de modo que no puede afirmarse que ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia ni tampoco del principio in dubio pro reo, pues el juzgador no ha tenido duda alguna de que la actuación conjunta de ambos acusados guiada por un evidente ánimo de lucro tuvo lugar.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, debe partirse de la premisa de que la distinción entre tentativa acabada e inacabada ya se encuentra superada en la actual jurisprudencia. Dispone el art. 15 CP que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Y, por su parte, el art. 16.1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El vigente Código penal rompió, en este punto, con la tradicional distinción tentativa-frustración, según se realizasen una parte o todos los actos de ejecución necesarios. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-02-2015, 'nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa-frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de '...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...' ( art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, '...el grado de ejecución alcanzado' por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del '...peligro inherente al intento...''.

En igual sentido se pronuncia la STS 22-12-2015, diciendo que 'aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

La STS 693/2015, de 7 de noviembre, nos dice que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra realmente embebido en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Pues bien, nos encontramos con que el acusado Jesús Luis introdujo su mano en el bolsillo del pantalón de la turista donde ésta tenía su teléfono móvil, y fue en ese momento cuando la perjudicada se percató del intento de ilícito apoderamiento y frustró la ejecución iniciada, sin que haya constancia efectiva alguna de que el acusado lograra asir el dispositivo o lo estuviese extrayendo de donde se hallaba, de modo que no puede hablarse de tentativa acabada como hace el juzgador sino inacabada en el sentido tradicional de la distinción, no debiendo valorarse el 'peligro inherente al intento' como puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas sino del bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión, y que en este caso no fue tan relevante desde el momento en que no consta probado que el acusado llegara siquiera a tocar el terminal telefónico. Por todo ello, procede estimar el recurso en cuanto a este motivo y rebajar la pena en dos grados y no sólo uno, pues el peligro inherente al intento no se ha revelado considerable. De ese modo, la pena a imponer será la de 4 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, en aplicación de lo establecido en el art. 71.2 del CP, sin que pueda optarse por la pena sustitutiva de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente al no contarse con el consentimiento de los acusados. Dicha pena se fija en dicho límite y no en el mínimo por cuanto el valor de lo que se pretendía sustraer excede bastante de los 400 euros que marca la frontera entre el delito leve y el delito menso grave de hurto, así como por el mayor peligro que representa para el bien jurídico protegido la actuación conjunta y coordinada de los dos acusados. La cuota diaria de multa tampoco puede fijarse en el mínimo dado que en ningún momento los acusados han manifestado o acreditado encontrarse en situación de indigencia, estando la misma muy próxima al mínimo de 2 euros. Por otro lado, aun cuando sea estimado este motivo del recurso del acusado Juan Ignacio , sus efectos deben beneficiar también al acusado Jesús Luis por virtud de la doctrina de la voluntad impugnativa.

La estimación de ese motivo lleva implícita la desestimación del otro motivo alegado por la representación procesal del acusado Juan Ignacio respecto a que la conducta de los acusados debe entenderse como acto preparatorio impune. La STS 673/2015, de 4 de noviembre, distingue entre actos preparatorios impunes -afectan sólo a la intención- de lo que constituye la tentativa: '1. El artículo 16 del Código Penal dispone que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. La tentativa requiere, pues, objetivamente, la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito ( STS nº 2.227/2001, de 29 de noviembre). Desde el punto de vista de lo subjetivo, la tentativa no se diferencia del delito consumado. En el aspecto objetivo, sin embargo, mientras que algunos comportamientos no ofrecen dudas respecto a que se trata ya de actos claros de ejecución de la acción típica, otros se mantienen en zonas más dudosas, y pueden ser identificados como actos preparatorios, que no serían punibles, de ser individualmente ejecutados, es decir, fuera de las previsiones relativas a la conspiración, proposición o provocación para delinquir de los artículos 17 y 18 del Código Penal.

La doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por encontrar criterios seguros que permitan distinguir los auténticos actos de ejecución de aquellos otros que, aun encaminados según el plan del autor hacia la finalidad delictiva pretendida, son todavía actos preparatorios mediante los que se asienta la posibilidad de comenzar la verdadera ejecución de la conducta típica, que, en realidad, aun no se ha iniciado. Se ha descartado doctrinalmente la teoría estrictamente subjetiva, que deja al examen del plan del autor la determinación del momento de inicio de la tentativa, y también la teoría de los actos unívocos o equívocos, que destaca el carácter equívoco de los actos preparatorios, que no pueden ser distinguidos de los actos lícitos, mientras los de ejecución son claramente inequívocos en cuanto muestran ya en sí una indiscutible dirección hacia la consumación delictiva. Según la teoría llamada formal-objetiva, la tentativa se inicia desde que se comienza a ejecutar la acción típica, o, dicho de otra forma, los actos ejecutivos son sólo aquéllos que pertenecen a la conducta o acción descrita por el verbo rector del tipo. Teoría que fue completada por la identificada como de la unidad natural, según la cual son ejecutivos los actos que están tan íntimamente ligados a la acción típica que forman con ella una unidad natural.

Aunque algunos autores expresan su desconfianza en el hallazgo de un criterio suficientemente seguro, puede decirse que mayoritariamente se acepta la teoría material-objetiva, que no prescinde del plan del autor, pero lo analiza o valora desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta la existencia de un peligro inmediato para el bien jurídico, y, además, y especialmente, la inmediatez temporal entre los actos ejecutados y el inicio de la acción típica, es decir, considerando ya constitutivos de tentativa los actos que son inmediatamente anteriores al cumplimiento de los requisitos de alguno de los elementos del tipo, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios. La jurisprudencia ha criticado esta situación señalando en la STS 13 de mayo de 1993 que 'todos esos criterios adolecen del mismo defecto: delimitan de forma indudable los casos que ya de por sí serían claros, esto es, aquéllos en que la ejecución de la acción típica se ha iniciado, pero dejan en la zona de la duda los supuestos en que la conducta externa del autor se ve interrumpida en el momento en que está a punto de iniciar el comportamiento propiamente típico, esto es, el que nítidamente cumpliría la conducta descrita por el verbo rector'. En esta sentencia continuaba diciendo esta Sala que 'Por ello hoy se tiende a complementar aquellos criterios con una referencia al plan del autor, considerando en una tesis que puede calificarse de mixta que deben jugar los tres criterios de la finalidad o plan del agente, la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación, esto es, se aproximan al límite inicial de la acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo. Esta última concepción que combina los distintos criterios diferenciadores parece acomodarse a la definición de la tentativa en el párrafo 2º del Artículo 3º del Código penal, en la que se exige dar principio a la ejecución, lo que quiere decir iniciar el propósito o plan del autor; directamente, es decir, por actos que formen ya parte de la conducta o comportamiento encaminada a la consumación de la acción típica, sin necesidad de realizar otros actos intermedios extraños a la conducta prevista en la hipótesis legal y de naturaleza no directamente ejecutiva; y con actos exteriores, esto es, manifestados en el mundo natural y perceptibles por los sentidos, que excluyen de la tentativa la fase interna de la ideación y el planeamiento. Criterio diferenciador complejo o mixto aceptado ya por la doctrina de esta Sala en su sentencia de 5 de diciembre de 1.985'.

En la STS nº 1791/1999, de 20 de diciembre, se reiteraba la corrección de este criterio, razonando que 'la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995 también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir las lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo-material. De este modo los criterios son, en definitiva: 1º) La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario. 2º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, encaminándose a la realización del tipo. Y 3º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada. En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquéllos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella. Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del artículo 16.1º en el vigente Código Penal'. Aunque alguna sentencia posterior, la STS nº 120/2009, de 9 de febrero, precisó que en nuestro sistema penal 'Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso'. Con lo cual se vuelve a la exigencia doctrinal de un peligro inmediato para el bien jurídico protegido.

Esta doctrina ha sido seguida posteriormente, de modo sustancial, por la STS nº 1479/2002, de 16 de setiembre, la STS nº 357/2004, de 19 de marzo, la STS nº 77/2007, de 17 de febrero, la STS nº 214/2011, de 3 de marzo, y la STS nº 234/2012, de 16 de marzo. En esta última se finalizaba afirmando que la jurisprudencia ha exigido como 'requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...' ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre, y 227/2001, 29 de noviembre)'.

Pues bien, en el presente caso, el plan de los autores era visible, divisaron su objetivo y se aproximaron a él con un claro propósito de obtener un enriquecimiento ilícito mediante el apoderamiento de lo ajeno. Dicho plan fue seguido de manera inmediata tanto temporal como espacialmente de la puesta en peligro del bien jurídico protegido, el patrimonio de terceros, al aproximarse ambos acusados a su objetivo y distribuirse los roles para conseguir su propósito conjunto, el hacerse con el teléfono móvil de la víctima y que ésta portaba en uno de los bolsillos de su pantalón, iniciándose la ejecución de la acción para conseguirlo desde el momento en que Jesús Luis introdujo su mano en el bolsillo, quedando frustrada dicha acción por la intervención de la víctima que impidió el ilícito apoderamiento, por lo que ya no puede hablarse de que la intencionalidad de los acusados quedara en su mente, ni que desistieran voluntariamente de su acción, sino que dieron inicio a la misma y ésta no pudo llevarse a término por causas ajenas a su voluntad delictiva, por lo que no estamos ante un acto preparatorio impune sino de tentativa, a castigar en los términos en que se ha dicho.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Jesús Luis y Juan Ignacio contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal y en los autos de Procedimiento Abreviado referidos, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de condenar a cada uno de los acusados a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran este Tribunal constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.