Sentencia Penal Nº 795/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 154/2009 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 154/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 577/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

APELANTE: Lina

SENTENCIA nº 795/2009

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dieciocho de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 154/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 577/07 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por un

delito de hurto, en el que se dictó sentencia el día 2 de enero de 2008. Ha sido parte apelante Lina y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

"Se declara probado que la acusada, Lina , el día 12 de diciembre de 2.007, sobre las 12:00 horas, entró en el establecimiento "TOMMY", sito en la calle Filadors, 25, de Sabadell, con propósito de ilícito enriquecimiento, aprovechando una distracción de la dependienta, se apropió de un abrigo de piel, marca "Arman Jeans", valorado pericialmente en 475 euros, saliendo de la tienda e introduciéndose en un coche aparcado frente a la misma, teniendo plena disponibilidad del objeto sustraído. Avisada que fue la dependienta por otros clientes, se acercó al vehículo ocupado por la acusada, impidiendo su marcha y, en ese momento, la acusado le devolvió el abrigo sustraído a la dependienta, llegando, a continuación una dotación de la Policía Municipal de Sabadell, procediendo a la detención de la acusada".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lina , en calidad de autora responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal , ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas causadas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha. Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN PARCIALMENTE y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, salvo en lo que dice "teniendo plena disponibilidad del objeto sustraído" que se elimina, debiendo añadirse al final: La acusada no tuvo la plena disponibilidad del abrigo sustraído.

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza Lina alegando como motivos de apelación: 1).- dilaciones indebidas; 2).- violación del principio acusatorio; 3).- error en la apreciación de la prueba; y, 4).- indebida aplicación del artículo 365, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que respecta al primero de los motivos de impugnación, existencia de dilaciones indebidas, se observa que el recurrente considera que ha existido dilación tras haberse dictado sentencia, pues la sentencia es de fecha 2 de enero de 2008, notificada en fecha 14 de enero de 2008 . En fecha 16 de enero el recurrente presentó recurso de aclaración frente a dicha sentencia pues no reflejaba la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal que calificó los hechos en grado de tentativa, habiéndose dictado auto de aclaración el 28 de abril de 2009 , es decir, 15 meses después. Examinada la causa se constata que por error el Juzgado tramitó el anterior recurso como si fuera de apelación, dictando providencia de fecha 5 de febrero de 2008 por el que se tiene por interpuesto recurso de apelación y se da traslado del mismo al resto de partes (folio 89). En fecha 15 de febrero de 2008 por la acusada se formula recurso de reforma contra la anterior providencia poniendo de relieve el error en el que había incurrido el Juzgado y solicitando se resolviera la aclaración. En fecha 18 de febrero de 2008 el Juzgado constata mediante diligencia la existencia del anterior error y pasa las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informe sobre la aclaración interesada. El Ministerio Fiscal informa favorablemente a la aclaración y por diligencia de fecha 16 de marzo de 2009, un año después, se acuerda que las actuaciones pasen a SSª a fin de que dicte la resolución oportuna y que se recaben alegaciones de la parte impugnante sobre si considera necesario el mantenimiento del recurso de reforma interpuesto, a lo que ésta contesta mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2009 renunciando al recurso de reforma e interesando se rectifique el error. Por auto de fecha 28 de abril de 2009 se aclara la sentencia.

Es doctrina del Tribunal Supremo que quién invoca dicho derecho fundamental previamente debe haber intentado hacerlo valer ante el Órgano Jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, debiendo además razonarse y acreditarse también el perjuicio irrogado (SSTS 6 de Julio de 1992 y 31 de enero de 1996, y SSTC 25 de noviembre de 1991 y 13 de mayo de 1992 ). El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de julio de 1993 establece: "Conocidos de todos son los criterios que viene utilizando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional (S. 50/1989, RTC 1989 50; 81/1989, RTC 1989 81; 85/1990, RTC 1990 85 y 139/1990, RTC 19990 139, entre otras) en orden a la determinación de si se respetó el plazo razonable a que se refiere el art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950 (RCL 1979 2421 y ApNDL 3627 ) o si se lesionó el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE y del art. 14.3.c) del Pacto de Nuevo York de 1966 (RCL 1977 893 y ApDNL 3630 ), como son la complejidad del asunto, la actuación diligente o no de los Tribunales y la conducta de las partes, particularmente de la parte que denunció la violación de tal derecho fundamental".

En base a la doctrina expuesta cabe concluir que el plazo de 15 meses para tramitar una sencilla aclaración es realmente excesivo, habiendo el recurrente interesado que se resolviera la aclaración, por lo que procede estimar el presente motivo de impugnación aplicando la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

SEGUNDO.- Entrando en el examen del segundo de los motivos de apelación, vulneración del principio acusatorio, el mismo debe ser asimismo estimado, pues habiendo modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, al considerar tras la prueba practicada que se trataba de un delito intentado al no haber tenido la acusada la plena disponibilidad sobre el abrigo sustraído, el Juez a quo vulneró dicho principio al condenar por un delito consumado, imponiendo a la acusada una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, la pena debe rebajarse sólo en un grado al tratarse de una tentativa acabada, y teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante antes referenciada, procede imponer a la acusada la pena mínima de 3 meses de prisión.

TERCERO.- Por lo que respecta al tercer motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba, debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo, a quién legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Juez a quo sobre el valor del abrigo sustraído, considerando que no supera los 400 euros, pues sólo tuvo en cuenta la declaración de la empleada del establecimiento, Sra. Delia , que manifestó que el valor del abrigo era de 475 euros, IVA incluido, rebatiendo el informe pericial efectuado por el perito Sr. Alexis por haber sido realizado exclusivamente en base a las manifestaciones de la Sra. Delia .

El motivo debe decaer pues la empleada del establecimiento Sra. Delia , siempre ha mantenido que el precio de venta al público del abrigo era de 475 euros. El precio facilitado por la testigo no sólo queda corroborado por la pericial practicada, sino también por uno de los agentes intervinientes, el agente de la Policía Local NUM000 , que declaró que comprobó la prenda y el precio de la misma que ascendía a 475 euros, siendo irrelevante el precio que dicha prenda pudiera tener en rebajas ya que los hechos tuvieron lugar el 12 de diciembre, por tanto, en plena campaña de Navidad y fuera de cualquier rebaja. Así pues, el Juez a quo no ha incurrido en error alguno al valorar el precio de venta al público del abrigo sustraído por la acusada, lo que nos lleva al cuarto y último motivo de impugnación.

CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 365, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Considera la recurrente, con cita de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, que en el precio de venta al público en establecimientos comerciales no debe incluirse el IVA. Es cierto que no es pacífica la doctrina respecto a este punto, pues hay sentencias que excluyen únicamente el IVA por considerar que dicho impuesto grava la entrega del bien al comprador y establece el tipo aplicable sobre el precio de venta, mientras que otras llegan a excluir también el margen comercial aplicable. La Sala discrepa de esta doctrina siguiendo la línea del auto del Tribunal Constitucional de fecha 26 de febrero de 2008 . El Alto Tribunal en el citado auto resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del párrafo segundo del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando su plena constitucionalidad. Pero lo que resulta relevante para la presente causa se desprende del fundamento jurídico tercero de la citada resolución: "Pues bien, conforme también ha destacado el Fiscal General del Estado, la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003(....) en que se añadió este precepto , existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implicar remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable". También se pronuncia el Tribunal Constitucional en el citado auto sobre una posible vulneración del principio de igualdad ante la posibilidad de que la fijación del precio puede ser diferente según el establecimiento en el que se produce el hurto, dada la libertad de fijación de precios, concluyendo el Alto Tribunal que no existe tal vulneración por cuanto: "conforme a lo establecido en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquier sujeto activo, sin distinción alguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el art. 14 CE ."

De acuerdo con lo expuesto la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del art. 365 de la LECr . comprende también el IVA, por lo que procede desestimar el recurso en cuanto al presente motivo de impugnación.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lina , contra la sentencia dictada el día 2 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en Procedimiento Abreviado nº 577/2007 , seguido por un delito de hurto, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de condenar a la acusada Lina como autora de un delito de hurto, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 234 del CP , en relación con los arts. 16 y 62 del CP , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.