Sentencia Penal Nº 795/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 12/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº `5386/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARCELONA

ACUSADOS: Enma , Teodoro , Victor Manuel y Regina .

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 795/2010

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a dieciocho de octubre del dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 12/2010, correspondiente a las Diligencias Previas nº 5386/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados Enma , con nº de pasaporte español NUM000 , nacida en Guayaquil el día 22 de noviembre del año 1971, hija de Segundo Modesto y de Susana de los Angeles, domiciliada en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Carlos Turrado y defendido por el Letrado D. Manuel Hernández Gutiérrez, Teodoro , con pasaporte de Ecuador nº NUM001 , nacido en Ecuador el día 29 de noviembre del año 1988, hijo de José Franklin y de Teresa Alexandra, domiciliado en Badalona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ramón Feixo y defendido por el Letrado D. Javier Ibañez Garmendia, Victor Manuel , con NIE nº NUM002 , nacido en El Oro Machala (Ecuador) el día 4 de mayo del año 1974, hijo de Guillermo y de Gloria, domiciliado en Vallromanes (Vallès Oriental), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Marta Durban y defendido por la Letrada Dña. Amparo Banqueri, Regina , con NIE nº NUM003 , nacida en Guayaquil el día 13 de abril del año 1980, hija de Ismael y de Angela, domiciliada en Hospitalet de Llobregat, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan J. Cucala Puig y defendido por el Letrado D. Eduard Fernández, y contra Jose Manuel , declarado en rebeldía en el presente procedimiento, en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Encarnación Albarracin. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 15 de septiembre del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial toxicológica y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal ; estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Enma , Teodoro , Victor Manuel y Regina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se les impusieran a cada uno de ellos las penas de cinco años de prisión y multa de mil euros, con veinte días de arresto en caso de impago, y el pago de las costas procesales. También solicitó el decomiso del dinero y de las sustancias intervenidas a los acusados.

TERCERO.- La Defensa de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputaban y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que sobre la una de la madrugada del día 18 de octubre del año 2008 Teodoro y Regina , junto con una tercera persona, acudieron a la Plaza del Dubte de Barcelona y ambos se situaron en la calle Cendra, situada en las inmediaciones de dicha Plaza, participando en la venta de varias papelinas de cocaína a Gerardo , Moises y Jose Francisco .

A Jose Francisco le entregaron 0,079 gramos de cocaína con una riqueza del 31,56%, a Moises 0,114 gramos de cocaína con una riqueza del 77,71% y a Gerardo 0,051 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76,44%.

A la misma hora, también se encontraban situados en la Plaza del Dubte de Barcelona, Enma y Victor Manuel , los cuales participaron en la venta de una papelina de cocaína a Cosme , la cual contenía 0,066 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76,74%.

Los Mossos d'Esquadra que habían observado como se producían dichas transacciones detuvieron a Enma y Victor Manuel cuando se disponían a abandonar el lugar en un taxi que habían localizado en la Ronda de Sant Antoni, interviniendo a la Sra. Enma ochenta y dos envoltorios de papel que contenían 7,766 gramos de cocaína con un grado de pureza del 34,53%. Dos envoltorios los llevaba en el monedero y los ochenta restantes los intentó esconder entre los asientos del taxi antes mencionado. Asimismo, se le intervinieron ciento treinta y cinco euros, fraccionados en monedas y billetes, que llevaba en el monedero y otros doscientos euros en billetes que llevaba escondidos en el interior del zapato.

Asimismo, los agentes de la autoridad procedieron a la detención de Teodoro y Regina , interviniendo al primero de ellos veinte envoltorios que contenían 1,179 gramos de cocaína con una riqueza del 78,06% y a la segunda diez envoltorios que contenían 0,542 gramos de cocaína con un grado de pureza del 83,38%.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados resultan suficientemente acreditados a través de la prueba practicada durante el acto del juicio. El agente de los Mossos d'Esquadra con carné profesional nº NUM004 prestó declaración testifical en la que explicó como estaba situado en la azotea de uno de los edificios de la Plaza del Dubte de Barcelona y como desde dicho lugar pudo ver como los acusados participaban activamente en la venta de cocaína a cuatro personas que, posteriormente, fueron interceptados por otros agentes de la autoridad (la cuales también prestaron declaración testifical durante el acto del juicio) que constataron como llevaban consigo los envoltorios previamente adquiridos de los acusados y a través de la pericial toxicológica se pudo apreciar como en todos los casos la sustancia intervenida a los compradores era cocaína, que como es sabido una sustancia estupefacientes que esta catalogada como de las que causa grave daño a la salud de las personas.

En este sentido el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM004 manifestó haber visto como Teodoro era quien recibía el dinero de los compradores y como Regina era la persona que llevaba consigo la cocaína que finalmente llegaba a manos de los compradores, dinámica que se produjo de una forma muy similar en la cuarta transacción, en la que, al parecer, intervinieron Victor Manuel y Enma , siendo de destacar como ambos llegaron juntos a la Plaza del Dubte de Barcelona y también ambos abandonaron juntos dicho lugar y seguían estando juntos cuando se disponían a subir a un taxi, momento en el que los Mossos d'Esquadra intervinieron a Doña. Enma ochenta y dos envoltorios que contenían mas de siete gramos de cocaína y doscientos euros en billetes que tenía escondidos en el interior del zapato (declaración testifical prestada por el Mosso d'Esquadra con carné profesional nº NUM005 ), circunstancia de la que se desprende claramente que la posesión de dicha sustancia estaba preordenada al tráfico y que dicha conducta es imputable a los dos acusados, toda vez que ambos actuaron conjuntamente en todo momento.

Por tanto, a pesar de que la defensa de Victor Manuel alegó que el Mosso d'Esquadra nº NUM004 nada dijo sobre la participación de su defendido y de Doña. Enma en la venta de cocaína, lo cierto es que dicho agente de la autoridad dijo haber visto como se producían cuatro transacciones, la última de las cuales sólo podía referirse a la venta a Cosme de un envoltorio con cocaína.

Por otra parte, difícilmente puede aceptarse la posibilidad (formulada por la defensa en vía de informe) de que los ochenta envoltorios de cocaína que Doña. Regina llevaba consigo estaban destinado a su propio consumo, toda vez que la misma negó durante el acto del juicio ser la poseedora de dichos envoltorios, lo que por su propia esencia excluye la posibilidad de que los tuviera para su propio consumo.

De todo lo expuesto, se desprende que los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a un tercero, y en el presente caso concurren ambos requisitos, tal y como se desprende de la declaración testifical de los Agentes de los Mossos d'Esquadra, que procedieron a la detención de los acusados y a la identificación de los compradores de la cocaína, y de la prueba pericial toxicológica, en la que se constató la cantidad de cocaína intervenida a los acusados y de la vendida a Gerardo , Moises , Jose Francisco y Cosme , así como su grado de pureza.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Enma , Teodoro , Victor Manuel y Regina por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

La defensa de Regina alegó que, en todo caso, su participación en los hechos no lo sería a título de autora sino de cómplice. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6 , requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, quedando fuera de dicho ámbito supuestos como el presente en el que la acusada intervino en la venta de una papelina de cocaína y llevaba consigo otros ochenta envoltorios de cocaína que estaban destinados a ser distribuidos entre terceras personas, por lo que la pretensión ejercitada por la defensa de Regina no puede prosperar.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Enma alegó la circunstancia eximente incompleta de drogadicción y solicitó que la misma fuera examinada por un Médico Forense al objeto de determinar dicha circunstancia, pero lo cierto es que el informe emitido por el Médico Forense D. Agapito concluye afirmando que Enma refiere consumo ocasional de cocaína desde el año 2008, sin que cumpla criterios de adicción a sustancia alguna, por lo que no puede prosperar la pretensión de que se aprecie la concurrencia de dicha eximente incompleta.

CUARTO. Penalidad.- Dada la escasa entidad de la cocaína intervenida a los acusados, así como de la ocupada a los cuatro compradores interceptados por los agentes de la autoridad, no se aprecian razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la Ley, es decir, tres años de prisión para cada uno de los acusados.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que en el mercado ilícito la dosis de cocaína alcanza un valor aproximado de quince euros, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal es procedente acordar el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, sin que pueda accederse a la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal, de proceder al decomiso del dinero metálico ocupado a los acusados, toda vez que a través de la prueba practicada durante el acto del juicio no ha quedado acreditado que las mencionadas sumas dinerarias pudieran ser conceptuadas como ganancias obtenidas por la actividad ilícita que estaban desarrollando los acusados.

QUINTO. Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Enma , Teodoro , Victor Manuel y Regina como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión para cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como la destrucción de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.