Sentencia Penal Nº 795/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 27/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO Abreviado ROLLO 27/11

Origen: Dilig. Prev. P.A 1547/10

Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo

Rollo de Sala PA nº 27/11

PONENTE: ILMA. SRA. Doña Luz Almeida Castro.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 72 / 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. DAVID CUBERO FLORES

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. Luz Almeida Castro. ( Ponente).

En Madrid a 8 de junio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 27/2011 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Victoriano , español, nacido en Madrid el día 20 de diciembre de 1982, hijo de José y Milagros, titular del DNI nº NUM000 , representado por el Procurador Sr. Don Jaime Briones Sanz y defendido por la Letrada Sra. Doña María Milagros Vergara Medina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de la Jefatura superior de policía de Madrid, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Colmenar Viejo, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de seis años de prisión, multa de 69.716 €, responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de cuatro meses, comiso de la sustancia intervenida y costas. La defensa solicitó la libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 7 de junio de 2011. Compareció el acusado. El Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones y de forma alternativa solicito se apreciara el delito en grado de tentativa y atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 20.2 en relación con 21.1 , solicitando un año de prisión.

Hechos

Que el día 27 de junio de 2009 el Departamento de Aduanas Británico del Aeropuerto de Gatwick, Londres, en un control rutinario, detectó un envío a través de la empresa D.H.L, procedente de Costa Rica que contenía oculto en su interior sustancia estupefaciente, concretamente cocaína. El contenido del paquete, con nº de albarán 2337036100 y con peso neto de 25 kilogramos, estaba declarado como "Muestras comerciales de libros y empaques".

El destinatario del paquete era el acusado, con domicilio en la misma C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Colmenar Viejo, código postal 28770 , que figuraba como lugar de entrega.

Las autoridades aduaneras del aeropuerto de Gatwick procedieron a la apertura del paquete postal y trasladaron un ofrecimiento al Grupo XIV de la Unidad de Drogas de la Brigada Central de Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial de Madrid, para la realización de la entrega vigilada de la sustancia estupefaciente. El paquete entonces fue dispuesto en una bolsa de plástico precintada a la que se asignó el nº NUM002 y que se remitió a Madrid, a través de la oficina Europol, donde llegó en fecha 3 de julio de 2009 a la terminal T4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas.

A su vez, el 2 de julio de 2009, el Fiscal Jefe de la Fiscalía del Tribunal de Justicia de Madrid, autorizó por Decreto la entrega vigilada del paquete por funcionarios del Grupo SIV de la UDYCO, al tiempo que el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, en funciones de guardia, autorizó la recomposición del envío en un solo paquete. Agentes de la UDYCO contactaron con la empresa de mensajería DHL y se continuó el protocolo de entrega asistiendo a los trámites ordinarios de la entrega los funcionarios con nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . Una vez en el domicilio del acusado, y tras exhibírsele la hoja de entrega del paquete así como la factura de los gastos de envío, éste, quien era perfectamente conocedor de que el paquete transportaba dicha sustancia estupefaciente, estampó su rúbrica en ambos documentos, momento en el que se procedió a su detención.

El 6 de julio de 2009, en sede del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo se procedió a levantar acta de apertura del paquete postal a presencia del procesado y de su letrado. Allí se alojaban un total de 62 cuadernos de espiral con las hojas de papel reciclado varios de los cuales resultaron positivo al reactivo de la cocaína, en concreto los nº. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24. Del resultado analítico efectuado sobre dichas muestras resultó que la sustancia estupefaciente que se escondía filtrada en el papel de los cuadernos ascendió a un peso neto de 898 gramos con una pureza del 70,46% que estaba destinada a la venta de terceras persona.

La sustancia estupefaciente ha sido valorada en 34.858 € en venta al por mayor.

En fecha 18 de septiembre de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo dictó auto acordando la libertad provisional del acusado previa fianza de 18.000 euros que fue abonada en el plazo de 72 horas concedido por el juzgado.

Fundamentos

Primero.- En primer lugar, la defensa de Victoriano planteó como cuestión previa la nulidad por vulneración del art. 18.3 de la CE al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Según la defensa esto habría ocurrido, porque según su tesis, el paquete habría sido "abierto" por las autoridades aduaneras del Reino Unido sin presencia judicial. Dicha nulidad, por falta de garantías habría contaminado el resto de las pruebas, produciéndose la nulidad en cadena de las mismas según la teoría del árbol envenenado. Esta sala, no considera que deba ser estimada la cuestión previa planteada. Citamos a este respecto la Sentencia núm. 766/2008 de 27 noviembre RJ20093053 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal , Sección 1ª).

"d) La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 ( RCL 2005, 504) - se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 . De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67 /CE ( LCEur 1998, 82 ) , relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio , del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales -art. 15.2.B, a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre ( RCL 1999, 3265 y RCL 2000, 414) , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 ( RCL 1998, 1736) -art. 13.2 -.

4. (...) El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE , pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido (...)

De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 ( RCL 2005, 504) -, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 ( RCL 1998, 1736 ) - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la injerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) ), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo".

Cuanto antecede, obliga a excluir, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la existencia de cualquier vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No existió tal por el hecho de que el paquete fuera sometido a un punzamiento con el fin de obtener una muestra. Si discutible es que tal acción pueda identificarse conceptualmente con lo que por apertura deba entenderse, lo cierto es que, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, ni siquiera habría sido necesaria la autorización judicial para el acto formal de apertura, al no estar abarcado un paquete de aquellas características en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la CE . "

La expresada doctrina es aplicable al presente caso, el envío presentaba las características requeridas jurisprudencialmente para no gozar del ámbito de protección del art. 18.3.. Al folio 18 consta el Acta de apertura del paquete a presencia judicial ante el imputado. En los folios 57 y ss constan las fotos del paquete, en el que se aprecia su tamaño y dimensión. Por sus características podría ser abierto sin resolución judicial, como hemos visto. La factura comercial obra a los folios 54 y 55, y en la misma se hace constar como contenido "muestras comerciales de libros y muestras de empaques", por tanto nada que goce de la protección del art. 18.3 CE . Las circunstancias de cómo fueron detectadas las sustancias estupefacientes por las autoridades aduaneras del aeropuerto de Gatwick, Londres quedan especificadas en el folio 3 del atestado que señalan "un control rutinario". Luego, por todo lo aquí expuesto, no cabe estimar la nulidad alegada.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado estaba de acuerdo en introducir en España y de hecho introdujo siendo por tanto poseedor, de la cantidad de 898 gramos de cocaína con una riqueza del 70,46%. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Policía Científica, Folios 94 a 101, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

Tercero.- Este tribunal, valorada en conciencia la prueba practicada ha llegado a la conclusión condenatoria expuesta, frente a las alegaciones de la defensa. Se ha alegado que realmente Victoriano admitió el paquete porque estaba esperando un paquete desde hacía meses. Se trataba, según su versión, de un reloj deportivo para un gimnasio, que procedía de Estados Unidos y cuya compra había efectuado por internet. Sin embargo, nada absolutamente se ha acreditado en ese sentido, ni se ha mencionado la página de internet donde lo compró, ni sus características, ni la acreditación del pedido, ni del pago. Luego, dicha versión no goza de credibilidad para este tribunal al estar huérfana de todo apoyo probatorio.

Mientras que, sí está totalmente acreditado que el paquete tenía como destinatario Victoriano , que no venía de Estados Unidos, de donde supuestamente vendría el reloj, sino que venía de Costa Rica. La defensa, en legítimo ejercicio de su derecho, alegaba la falta de precisión del lugar de destino, que en el caso de haber sido consciente del envío, hubiera sido más preciso. Resaltaba el hecho de que la policía tuvo que hacer diligencias investigadoras para localizar la calle. Lo cierto es, que a los folios 45, 46, 47, así como en los folios 54 y 55, figura la documentación del envío y en todos ellos figura perfectamente identificado el Código Provincial de Madrid 28770 , que se corresponde con la localidad de Colmenar Viejo. Se trata de un Código Provincial y por tanto es innecesario que ponga la localidad. La provincia es Madrid y el Código es correcto y suficiente para la distribución del paquete por la empresa de mensajería DHL. Por si pudiera caber alguna duda en la documentación del paquete consta el número de teléfono de Victoriano . Las circunstancias en las que se produjo la detención, avalan igualmente la convicción de la Sala, en efecto en el acto de juicio oral declararon los agentes que instruyeron el atestado, los que vigilaban la entrega controlada y el que directamente, haciéndose pasar por empleado de DHL, llamó al timbre de la vivienda de Victoriano y que conducía la furgoneta DHL con el paquete en su interior. El agente NUM006 , que vigilaba la escena, declaró que a Victoriano se le veía mirando, muy observante. Y el agente NUM007 , declaró que Victoriano miraba arriba y abajo en la calle para detectar presencia policial. Los testimonios de los agentes, fueron creíbles, sin contradicciones y sin ningún ánimo espurio que pueda poner en duda su testimonio.

La defensa planteó alternativamente que en el caso de darse por probados los hechos sostenidos por el Fiscal, habría que considerarlos en grado de tentativa. Este Tribunal considera que los hechos que se han declarado probados son consumados, sin que pueda hablarse de tentativa.

Constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (veanse Sentencias de 13.3.00 ; 5.12.02 ; 12.12.01 ; 11.4.02 ; 5.3.01 ;...) ha venido diseñando la doctrina sobre el grado de ejecución en el delito contra la salud pública. En general el tipo penal, configurado como un delito de riesgo en abstracto, excluye la posibilidad de grados de ejecución en tentativa, si bien se vienen admitiendo formas imperfectas de ejecución en situaciones muy concretas, en las que no ha llegado a materializarse el objetivo de la tenencia o posesión para tráfico por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo y en concreto en supuestos de entrega controlada de droga o situaciones equivalentes.

En el caso que nos ocupa, la situación es la de una entrega controlada de droga, con los requisitos específicamente previstos en el artículo 263 bis de la L.E.Crim . Los agentes tienen en todo momento vigilado el paquete, presencian la entrega del albarán y sin perder de vista al acusado Victoriano , le detienen. Su intervención en el hecho se produce desde que consiente en ser destinatario del paquete, perfectamente identificado con su nombre y apellidos, dirección completa y su número de teléfono y hasta que llega al destino que le había sido encomendado, firmando su conformidad con la recepción. En apoyo de la consumación citamos la Sentencia núm. 766/2008 de 27 noviembre RJ20093053 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal , Sección 1ª).

"Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004 , 9 de septiembre ( RJ 2004, 7484 ) , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre ( RJ 1993 , 6993) , 383/94 , 23 de febrero ( RJ 1994, 1111) , 947/1994 5 de mayo ( RJ 1994, 3666) , 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril ( RJ 1996, 2894) , 931/98, 8 de julio ( RJ 1998, 6233) y 1000/1999, 21 de junio ( RJ 1999, 5663) ). Reitera la STS 1594/99 , 11 de noviembre ( RJ 1999, 8929 ) , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994 , 12 de septiembre ( RJ 1994, 7389 ) , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997 , 21 de junio ( RJ 1997, 5601 ) , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga - mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el acusado tuvo la disponibilidad abstracta del envío y poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que Agustín "...se concertó con terceras personas no identificadas para introducir sustancia estupefaciente en territorio español para su ulterior distribución a terceras personas". La vía casacional seleccionada por el recurrente impone el respeto al factum proclamado por la Sala. Si en él se alude a la existencia de un acuerdo previo, se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado. Y pese a las dudas que arroja la defensa del acusado sobre el respaldo probatorio a esa afirmación, lo cierto es que él se hizo cargo del paquete y él firmó con un nombre falso el resguardo de recepción. Además, como explica la Sala a la hora de fundamentar la autoría del acusado, en poder de éste "...había una anotación numérica que se correspondía con el número del paquete entregado, así como un número de teléfono, el NUM002 , que es el mismo que aparecía en la etiqueta identificadora del paquete referenciado".

Así pues, se dan todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la consumación del tipo penal. Tanto el desplazamiento territorial como la participación desde el momento inicial, al aceptar ser destinatario. No hay otra forma lógica de interpretar los hechos, puesto que es una máxima de experiencia el hecho de que una mercancía tan valiosa, no se envía sino está previamente concertado el destinatario. Así lo estaba en este caso, perfectamente identificado y con su número de teléfono. El Tribunal considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y para dar por probado el delito en grado de consumación.

Cuarto.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal y voluntaria en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Quinto.- La defensa de Victoriano ha invocado la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.1 en relación al art. 20.2 del Código Penal . SSTS 544/2007 ( RJ 2007 , 4750 ) y 671/2007 ( RJ 2007, 5457) ). STS 1006/03 ( RJ 2003, 6896) S.T.S. 524/08 ( RJ 2008, 4389 ) ).

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

De la prueba pericial practicada en el acto de juicio, Doña Isidora (Coordinadora del CAID), informó a la Sala sobre una adicción severa a cocaína y cannabis, que se incardina en la atenuante simple del art. 21.2 , en relación al art. 20.2 del Código Penal que afectaría de modo leve a sus facultades volitivas.

Sexto.- Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6º del Código Penal vigente y en atención a la atenuante estimada, procede imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 69.716 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Dicha pena es la mínima aplicable.

Séptimo.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Octavo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud ) del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante del art. 21.2 , en relación con el art. 20.2 , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 69.716 €, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 10 días, comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal y costas del juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-