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19/12/2014
Sentencia Penal Nº 795/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10106/2014 de 20 de Noviembre de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Noviembre de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 795/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100789
Núm. Ecli: ES:TS:2014:4961
Núm. Roj: STS 4961/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones procesales de Plácido Y Ruperto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésima Novena que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Plácido y Ruperto representados por el Procurador Sr. Martínez de Lejarda Ureña y Sr. Lorente Zurdo, respectivamente.
Antecedentes
La representación de Plácido :
La representación de Ruperto :
Fundamentos
Recurso de Plácido
Argumenta, que se le ha denegado el acceso al expediente en su plenitud; concretamente, que solicitado en varias ocasiones el acceso al expediente en las bases policiales, le fue denegado; así como el acceso gubernativo al libro de la guardia del Juzgado de Instrucción núm. 31, donde el asunto fue repartido, siendo la única justificación que hubiera practicado con anterioridad alguna diligencia.
Precisa la viabilidad del acceso, pues la investigación se inicia por comunicación de la aduana francesa, intercambio de información que se encuentra regulado en el Reglamento ( CE) nº 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, sobre asistencia aduanera, donde se regula que los datos comunicados se introducen en el sistema informático (SIA), para el que la propia norma establece un cauce de habeas data en el artículo 36 ; e igualmente regula las consultas al fichero de identificación del expediente de investigación aduanero (FIDE).
Además el recurrente sustenta jurídicamente la necesidad del acceso íntegro, pues tras la Ley 31/2010, que obedece, narra, al modelo originado desde la llamada 'iniciativa sueca', la instrucción penal pasa a ser una fase menor de un todo al que llama procedimiento que comprende una fase denominada inteligencia criminal y otra investigación criminal, donde la primera se lleva en secreto, secreto que afirma, no ampara ley alguna y viola los más elementales principios del procedimiento penal.
Mantener oculta un parte de la investigación, que califica de esencial, afirma que conculca el derecho ciudadano al acceso a la información pública regulado en el Convenio del Consejo de Europa nº 205; el derecho constitucional al habeas data del art. 18 CE ; el derecho a un proceso público y de todas las garantías del artículo 24 CE , en relación con la jurisprudencia del TEDH sobre el acceso al expediente, los arts. 6.3 y 8 CEDH , así como el derecho de información en los procesos penales, regulado en la Directiva 2102/13/UE del Parlamento Europeo y del consejo de 22 de mayo de 2012.
La cita de tal amalgama de fuentes normativas precisa de alguna clarificación:
a) El Convenio del Consejo de Europa sobre el
b) Se admite que el artículo 18.4 CE reconoce el habeas data, cuando establece que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'; interposición legislativa que se cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que en su artículo 2.2.c ) excluye expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela, a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada.
c) La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre
Pues bien, el Convenio Schengen y la Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remite en protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal , hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE nº 108, cuyo artículo 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos para la represión de las 'infracciones penales'; noción que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2 LOPD , en los términos expresados.
d) Normativa interna a la que igualmente remite el
artículo 36 del Reglamento (CE ) nº 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la
e) Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la
f) De otra parte, el acceso a los datos que el recurrente solicitaba, al margen de que fuera o no interesado, en su mayoría eran atinentes a terceros; no eran 'sus datos', que es una de las circunstancias exigidas para habilitar el acceso, en los supuestos no excepcionados del ámbito de la LOPD.
g) Y en los supuestos, donde se trate de datos personales del recurrente, donde la posibilidad de acceso, resulta regulada y permitida de forma específica, como podría ser el caso del art. 40 Convenio relativo a la
Consecuentemente, el derecho de acceso invocado no resulta predicable en las circunstancias expuestas por el recurrente; pero al margen de la existencia de esa facultad, resulta obvio que
En la referida Directiva, el derecho al acceso a los materiales del expediente, diferencia dos finalidades, la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1), que no es objeto del presente recurso; y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en
Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines 'salvo determinadas circunstancias'; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo - principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos 'salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles'. Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula 'Principios básicos de actuación', que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el 'Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley' de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un 'absoluto' respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información 'salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera' (artículo 5.1 y 5 ).
Así, en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos
Dicho de otro modo, la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el 'expediente' preciso para el efectivo ejercicio de defensa. Tampoco desde la perspectiva del
artículo 6.3 CEDH ; y así en la propia jurisprudencia que cita el recurrente, no ya en
El principio de disponibilidad al que obedece la iniciativa sueca implementada en nuestro ordenamiento por la Ley 31/2010, atiende al intercambio de información e inteligencia sobre la delincuencia y actividades delictivas como base de la cooperación policial en la UE para alcanzar el objetivo general de aumentar la seguridad de sus ciudadanos; dotar de eficacia a la lucha contra la delincuencia trasnacional al contar cada vez con mayor información y acceder a ella en menor tiempo; para lo que es necesario que el intercambio e inteligencia sobre los delitos graves o los actos de terrorismo se plantee de forma trasversal, y no compartimentada en función de las distintas formas de delincuencia o del reparto de competencias entre las autoridades policiales, aduaneras o judiciales de cada Estado miembro. De modo que el ámbito nacional, reste superado por un ámbito de libertad y seguridad europeo. Y de igual modo que la consulta, solicitud o intercambio de información, entre diversas Comisarías o entre diversas Comandancias o entre diversos Cuerpos de Seguridad, en una concreta investigación delictiva, no precisa de su traslación al procedimiento judicial, en principio tampoco resulta necesario, cuando esa información proviene de una autoridad policial de otro Estado Miembro de la Unión Europea, al contar con la previsión convencional (
art. 46 Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen o el
art. 7 Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000) y también con previsión legal interna que adopta en nuestro ordenamiento la Decisión marco 2006/960/JAI , a través de la Ley 30/2011, sobre
Ello conlleva en relación a la lucha contra las formas más graves de delincuencia transnacional, entre las que se encuentra sin duda alguna los delitos de tráfico de drogas, a que 'la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas...' ( SSTS 575/2013, de 28 de junio y 445/2014, de 29 de mayo ).
En autos, el recurrente, tuvo acceso a todo el expediente tal como fue conocido por el Tribunal, sin que por tanto fuera conculcado desde el ámbito que invoca, quebranto del derecho de acceso; tanto desde la perspectiva del artículo 7 de la Directiva 2102/13/UE , como desde el artículo 6.3.b) CEDH ; tanto más cuando la justificación de la solicitud del acceso a las bases de datos policiales que interesa se sustentan en la mera hipótesis o probabilidad de la existencia de alguna irregularidad meramente abstracta; de forma que ni el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas, resultan quebrantados.
Así en la Decisión nº 29835/96, de 15 de Enero de 1997, en el asunto
No conlleva indefensión, no atender a la mera sospecha de la existencia de otra investigación previa de la que derivaría la que ahora analizamos, sobre la que nada se concreta y por ende se carece de cualquier indicio mínimamente justificativo de alguna sombra de ilicitud. Efectivamente, la interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE , que en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial; sin que baste para su generación una mera irregularidad procesal como sería el desglose que presume el recurrente meramente por razón del Juzgado al que se turna este procedimiento.
Como ha reiterado esta Sala, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias: 'no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho'. Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).
Y en todo caso, el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa.
La cuestión fue abordada por la sentencia de esta Sala núm. 884/2012, de 12 de noviembre , que expresamente explicita que 'cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos'.
Lo determinante, como indica dicha resolución, es que la condena del recurrente no tiene su apoyo en una información opaca, en un material probatorio no conocido por la defensa, ofrecido por una autoridad policial o servicio de aduanas extranjero, sino que su autoría ha sido declarada después de ponderar todo un conjunto de pruebas generadas a partir de esa información inicial que ha agotado su significado jurídico en la justificación de la incoación de un proceso penal para la averiguación y enjuiciamiento de hechos de especial gravedad relacionados con el tráfico de estupefacientes. En la vista prestó testimonio el instructor del atestado policial, donde expuso las circunstancias del informe que motivó el inicio del procedimiento, sin que resultara de su contenido la existencia de irregularidad alguna.
El motivo se desestima.
Argumenta que el objetivo era acreditar que la investigación practicada no aparecía reflejada en su integridad en los autos; justificada en la necesidad de averiguar si la comunicación de la autoridad francesa, proviene de información de inteligencia o procede de una investigación criminal, pues en el primer caso podría tratarse de una investigación prospectiva y podría existir interceptación de comunicaciones.
Esta Sala de Casación ha señalado una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14 de noviembre ; ó 5/2009, de 8 de enero , entre otras muchas), destacando entre los últimos aquel en que se exige que la prueba sea relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
En autos, la traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso concreto constata la inviabilidad del motivo, de conformidad con la fundamentación desarrollada en el fundamento anterior, pues en modo alguno acredita el recurrente su necesidad, solo alude a una hipótesis especulativa sobre la existencia de otras diligencias a las que añade otra conjetura subordinada, que las mismas adolecieran de alguna irregularidad que no precisa; en definitiva, en modo alguno resultan necesarios los datos solicitados potencialmente obrantes en las diversas bases de datos para operar como prueba de descargo, pues expresamente atienden a fines meramente hipotéticos y conjeturales; lo que justifica plenamente la negativa del Tribunal de instancia reiterando el criterio del inicial del Juez de Instrucción.
Hemos dicho que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige '... demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia' ( SSTS 1023/2012, 12 de diciembre ; 104/2002, 29 de enero ; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo ). Mientras que el recurrente se limita a concatenar hipótesis subordinadas, de las que incluso, tampoco concluye cómo incidirían en autos, ante la detención del recurrente con el alijo, tras los seguimientos documentados y derivados de las personas relacionadas con el inicialmente denunciado.
No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma ( STS 293/2011, 14 de abril ). Las ofrecidas, derivadas de un partícipe no identificado ni detenido, un vehículo cuya matrícula obraba como sospechosa para un cuerpo policial diverso y el reparto al Juzgado de Instrucción, que afirma era el que estaba de guardia el día siguiente de recibirse la denuncia vía correo electrónico del Agregado de la Aduana de Francia en España, por más proclive que se fuere a levantar suspicacias de esas circunstancias, no se logra suscitar visos de irregularidad o ilegalidad alguna.
El motivo se desestima.
Argumenta, que se le condena por la ocupación de la sustancia a su disposición en el interior de una furgoneta en la que se encontraba en clara actitud de recogida y transporte de la misma; de donde concluye que la resolución se limita a negar o cuestionar la versión de los hechos del recurrente sin ofrecer dato alguno alternativo ni interpretación ni juicio de inferencia que permiten sostener la afirmación de recogida y transporte.
Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
En autos, el recurrente es detenido cuando tras acceder y permanecer unos breves minutos en una furgoneta que se hallaba en el aparcamiento de un centro comercial, en cuyo interior nadie más había, furgoneta donde se encontraba el alijo de droga repartido en nueve bolsas de deporte, cuyo peso bruto superaba en bastante los cuatrocientos kilogramos. Circunstancias que no cuestiona el recurrente, de donde la propia formulación del motivo, meramente resulta atinente a una diversa valoración probatoria, no a la inexistencia de prueba de cargo.
Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (entre tantas otras, SSTC 104/2011, 20 de junio ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 5 ; 187/2006, de 19 de junio, FJ 2 , y 148/2009, de 15 de junio , FJ 4); pero sucede en autos, que ninguna prueba existe sobre el arreglo de mando o del fusible, más allá de las meras manifestaciones de los imputados; y en modo alguno resulta racional, ni lógico, ni se compadece con máximas de experiencia, que quien colocó allí furgoneta y droga, facilite el acceso a la misma, sin control de ningún tipo al mero conocido de un conocido, para ver si le puede arreglar el mando de apertura del vehículo o unos fusibles, según la versión de las que sucesivamente vierte debamos atender, ni que permaneciendo sentado se arreglen fusibles, en vehículo que además, instantes después, circulaba correctamente, pues los agentes policiales no tuvieron problema alguno para arrancarlo y conducirlo hasta las dependencias del complejo policial de Canillas.
Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, pues como hemos indicado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-; y en autos, donde la condena deriva de la ocupación del relevante alijo de droga a su disposición en el interior de la furgoneta, la prueba de cargo es patente.
En el enunciado del quinto motivo, también afirma que los hechos no son constitutivos de delito, pero luego no lo desarrolla, de manera que parece cláusula de estilo, para reiterar el motivo precedente que darían lugar a no estimar probada su participación, cuestión ya desestimada.
Argumenta que estaríamos: a) ante un supuesto de tentativa incompleta, pues a pesar de la dificultad de apreciación de formas imperfectas en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia la admite excepcionalmente en supuestos como el de autos, cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener la disponibilidad de, ni aun potencial sobre la droga, que no ha estado en su posesión ni mediata ni inmediata; lo que deduce que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga ya se encontrara en la furgoneta, y todo ello vigilado por la policía, sometido al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase de un modo accesorio y secundario en la recogida de la furgoneta, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el origen hasta el Centro Comercial, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía
Y b): argumenta que se trata de complicidad, en cuanto su actividad es cuasi irrelevante, meramente vicaria de la del otro coimputado, siendo su aportación al delito de mínima importancia, de modo que los hechos podían haber transcurrido de la misma manera de no haber intervenido el recurrente.
A) En la sentencia de esta Sala núm. 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, se expresa que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr 'es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr '.
A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que 'los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él, inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados'.
Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:
'El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida'.
Razón, por la que deben ser desestimados ambos motivos, pues en la narración de hechos probados, se recoge de manera expresa que el recurrente había acudido al lugar al aparcamiento del centro comercial donde se encontraba la furgoneta con la droga, con los otros dos usuarios del vehículo donde se trasladan, 'previo acuerdo y con la intención de recoger la importante cantidad de sustancia estupefaciente y destinarla a su distribución'; además de que entra él solo en la furgoneta , donde 'se sienta y permanece breves minutos'.
En modo alguno pues, resulta de la narración, que el acusado careciera de disponibilidad sobre la droga, ni que careciera de la posesión de la misma; ni que sobre el alijo se tuviera concreto conocimiento por parte de los agentes policiales, menos aún que estuviera sometido a vigilancia en el Centro Comercial, lo que sustenta la apreciación de la tentativa; otra cuestión es que quien estaba siendo vigilado era el recurrente y la matrícula furgoneta marcada como sospechosa por la Guardia Civil. La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( SSTS núm. 861/2007, 24 de enero ; ó 989/2004, de 9 de septiembre ; entre otras) por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado; en los supuestos de tenencia para el tráfico; es decir, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30 de julio ; 1472/98, de 30 de noviembre ; 1647/2003 , de 1 de de octubre; etc.). Falta de disponibilidad y carencia de posesión, que no se responde con el relato probado.
B) Tampoco que la participación fuere accesoria, menos aún que meramente consistiera en el favorecimiento del favorecedor, lo que supone que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría; supuesto donde excepcionalmente cabe la complicidad en el tipo delictivo del art. 368 CP que por expresa voluntad del legislador, conlleva que toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley ( STS núm. 260/2009, de 16 de octubre ).
El supuesto de autos, resulta en todo caso muy alejado, de los propios ejemplos jurisprudenciales que cita, como concreciones de complicidad:
a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.
b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.
c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS 15 de octubre de 1998 y en igual sentido 28 de enero de 2000 ).
d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10 de julio de 2001 ).
e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25 de febrero de 2003 ).
f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS 23 de enero de 2003 ).
g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7 de marzo de 2003 ).
h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS 30 de marzo de 2004 ).
Mientras que en autos, reiteramos una vez más, la condena del recurrente deriva de la ocupación de un considerable alijo de droga a su disposición en el interior de la furgoneta, donde únicamente él había accedido.
Argumenta que la pena que se le impone es de ocho años y medio, es decir un año más del umbral mínimo del tramo donde se proyecta la individualización judicial de la pena derivada de la estimación de la comisión delictiva de un delito del artículo 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia de artículo 369.5 y la genérica de reincidencia, meramente por la importante cantidad de sustancia intervenida. Entiende insuficiente esta motivación, pues la cantidad intervenida, cuantitativamente es lejana a la exigida para la agravación de extrema gravedad, 750 kilogramos de cocaína, de modo que si graduara el tramo temporal contemplado de siete años y seis meses hasta los nueve años, la diferencia de la cantidad exigida por notoria importancia, 750 gramos hasta los 750 kilogramos que determinan la gravedad extrema y por tanto la posibilidad de superar ese umbral máximo, la cantidad intervenida, inferior a 40 kilogramos, aún correspondería al primer mes de ese período.
Pero no se trata de meras correlaciones matemáticas, que por otra parte señalan que si la cantidad hubiere sido de extrema gravedad, la pena podría haber llegado hasta los trece años y seis meses; sino de atender al criterio determinado normativamente de la gravedad del delito; y obviamente cuarenta kilogramos de cocaína, en modo alguno resulta equiparable a supuestos donde el alijo no supera el kilogramo; de modo la motivación del Tribunal sentenciador no puede ser tildada en absoluto de arbitraria o injustificada. Sin que, por otra parte, las circunstancias personales del recurrente, abstracción hecha de su condición de reincidente, ya ponderado al aplicar la mitad superior, tampoco resalten en orden a la a minoración pretendida.
El sustrato fáctico viene dado, narra el recurente, cuando conferido el traslado para formular conclusiones provisionales, ante los errores detectados, presentó escrito requiriendo la corrección y complemento de la causa entregada para calificar, que no fue atendido pero sin embargo recayó resolución donde se le tuvo por precluido en el referido trámite, privándole la posibilidad de defenderse, pues además de no poder calificar, no pudo proponer prueba.
Motivos que deben ser desestimados, pues dado que la tramitación procedente que era observada, era la correspondiente al Procedimiento Abreviado, la respuesta del Juez instructor, amparada por la Audiencia Provincial, se ajustó estrictamente a la previsión normativa, contenida en el
artículo 784.1 LECr que indica que si la defensa no presentare su escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas en el plazo de diez días desde el traslado de las actuaciones,
Y es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que 'es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4 ; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5 ; y 57/2012, de 29 de marzo , FJ 2).
Más concretamente la primera de las resoluciones citadas, la STC 101/1989 , también en relación con la preclusión del trámite para calificar, precisa:
Indefensión que de existir deriva de la propia inactividad de parte, con alegación de impedimentos en absoluto relevantes, que encuentran adecuada y motivada respuesta en derecho, por parte de la Audiencia Provincial que desdice la alegada vulneración de tutela judicial efectiva: no atender al improrrogable plazo conferido de diez días para formular escrito de defensa, limitándose a presentar escrito sin virtualidad para interrumpir su cómputo.
- Los informes periciales toxicológicos (dos) obrantes al procedimiento, elaborados tanto por la autoridad sanitaria como por policía científica.
- El reportaje fotográfico relacionado con la aprehensión de sustancia.
- El reportaje videográfico relacionado con la operación Mastín, aportado por una de las defensas.
- Las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Carrefour Los Ángeles.
- La nota de prensa relacionada con la operación Mastín, aportada por una de las defensas.
- Los documentos relativos al alquiler de la furgoneta, aportados por la autoridad policial al procedimiento.
- Informe pericial lofoscópico realizado sobre los paquetes incautados. Este documento pone en evidencia el concreto embalaje de los paquetes supuestamente incautados, que se contradice notablemente con la pericial toxicológica que se elabora por funcionarios adscritos a la Comisaría de Policía Científica, como se expondrá convenientemente en el motivo casacional dedicado a la ruptura de la cadena de custodia.
- Reportaje fotográfico aportado por esta defensa en el trámite de cuestiones previas, relativo al centro comercial Carrefour Los Ángeles.
La invocación del motivo expresado, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:
a) Se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
b) La acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).
La justificación de alterar el 'factum' en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
c) El documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
d) El supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).
e) Los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
f) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).
El motivo ha de ser desestimado, pues los documentos designados, no cumplimentan tales requisitos:
a) En relación a los informes periciales toxicológicos, reprocha que se de preferencia precisamente al que el recurrente cree erróneo; pero precisamente por esa razón, por mediar informe de signo contrario, el invocado, no integra documento que demuestre la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
b) y c) El reportaje fotográfico relacionado con la aprehensión de la sustancia y el videográfico relacionado con la operación Mastín, aportado por una de las defensas, por una parte en modo alguno tienen virtualidad para acreditar la inocencia del recurrente sin complementarse con otros medios probatorios, pero además resulta contradicha su valoración por el testimonio de los agentes.
d) Las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Carrefour de Los Ángeles, que acreditarían según el recurrente, que los tramos horarios narrados en la sentencia no son los correctos; pero no por ello se acredita que el recurrente no participara en el tráfico de drogas imputado; además de que la constancia de las horas allí plasmadas, en modo alguno prueba que el reloj al que obedecen se halle puesto en hora; y en todo caso la valoración que el recurrente extrae resultan contradicha por el testimonio de los agentes policiales.
e) La nota de prensa sobre la operación Mastín, aportada por una de las defensas, en modo alguno resulta literosuficiente para acreditar su contenido.
f) Los documentos relativos al alquiler de la furgoneta, meramente indican que la documentación del recurrente no fue utilizada en dicha contratación; no que el recurrente no participara en el tráfico de la droga hallada en su interior, cuando el recurrente fue detenido sentado en la misma.
g) El informe lofoscópico sobre los paquetes incautados, meramente indican que no se hallaron huellas del recurrente, pero en modo alguno acreditan que el recurrente careciera de la disponibilidad de la misma o cualquier clase de posesión que no implique manipular sin protección en las manos directamente dichos envoltorios.
h) El reportaje fotográfico del centro comercial Carrefour de Los Ángeles, meramente indica que en ese recinto había múltiples cámaras, pero ello no conlleva que la grabación aportada sea mendaz, cuando su contenido es corroborado testificalmente; y obviamente por sí solo no justifica que el recurrente no participara en el tráfico de sustancias imputado; y en todo caso carece de eficacia alguna para la estimación de este motivo.
En cualquier caso, debemos precisar que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; no basta una invocación in genere de una pluralidad de documentos, como realiza el recurrente a fin precisamente de concluir una pretendida valoración en su conjunto diversa a la del Tribunal sentenciador. Como resulta de la glosa que hemos realizado a cada uno de ellos, deviene esencial, la exigida literosuficiencia del documento, que no significa sino autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS núm. 451/2004, de 1 de abril ).
Y en autos, el contenido de los pretendidos documentos, carece por completo de literosuficiencia para mostrar la consignación de datos fácticos equivocados en la sentencia de instancia. El recurrente cita los documentos para defender su tesis exculpatoria con valoraciones y manifestaciones ajenas al cauce casacional pretendido.
No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 1443/2004, de 13 de diciembre ), lo que no resulta del motivo formulado, que necesariamente debe ser desestimado.
Sustenta el alegado quebranto de los citados derechos fundamentales en la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que infiere y extrae de los diversos informes periciales toxicológicos que obran en el procedimiento. Argumenta que en la pericial del Instituto Nacional de Toxicología, consta la entrega por parte de la autoridad policial de tres bolsas y no las nueve que supuestamente se incautaron; que existe diferencia de pesos y que resulta anómalo que la prueba otorgue tres porcentajes distintos de pureza: 23%, 25% y 5% y no se mencione troquel en alguno de los envoltorios; mientras que en la pericial de la Comisaría de Policía Científica, se describe además dos tipos de troquel en algunos de los envoltorios y aparecen muestras con porcentaje de pureza muy superior, cercanos al 40%, por lo que concluye que no puede tratarse de la misma sustancia.
La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).
Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).
Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
Presupuestos desde los que debe desestimarse el motivo, pues el recurrente no acredita la inobservancia de las 'formas' o protocolo establecido para estas tareas, mientras que por contra, la observancia de las mismas y la diferencia en los parámetros indicados por el recurrente, es explicada de forma detallada y convincente en el segundo fundamento de la resolución recurrida:
Al respecto, conviene precisar con la sentencia de esta Sala núm. 132/2014 de 20 de febrero y en la 798/2013, de 5 de noviembre , que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 ; 846/2007, de 19-10 ; 960/2009, de 16-10 ; 111/2010, de 24-2 ; y 104/2011, de 1-3 ), aunque lógicamente ello suponga que la práctica de diversas periciales sobre la misma sustancia, salvo absoluta homogeneidad de la misma, que suele darse cuando ha sido escasamente manipulada y tiene un mismo origen, no suela coincidir, especialmente con sustancia muy adulterada y bajo porcentaje de pureza..
Lo sustenta en discrepancias horarias obrantes en el atestado sobre el desarrollo de las actuaciones policiales en el día de autos; y en una alegada manipulación de las grabaciones de las cámaras de seguridad aportadas; de donde concluye que se faltó a la verdad por parte de los funcionarios policiales; y añade sin aditamento argumentativo alguno: 'sin perjuicio de que la resolución dada al respecto en sentencia es absolutamente arbitraria y carente de razonabilidad, lo que hace que se infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva'.
El motivo necesariamente debe ser desestimado. Por una parte no existe prueba alguna de manipulación en la referida grabación. Y en cualquier caso, al recurrente no se le condena en virtud del número o de la hora que obra en el atestado, sino en virtud de los testimonios de los agentes policiales y la intervención del alijo que el acusado acudió a recoger. Y que fueran erróneos, hora o número del atestado, en modo alguno resulta inferencia lógica que derivada de esa inexactitud, todos los agentes que intervinieron mintieron en su declaración sobre la participación del inculpado en relación al alijo intervenido.
Mientras que existen varias explicaciones sobre este extremo, bien un error, pues no se pudo iniciar el atestado a las 11 horas del día 24 de mayo de 2102, cuando la detención de los acusados obra a las 18:50 y 18:55 horas, como indica la resolución recurrida, o bien simplemente se trataba de las 11 PM. En todo caso, la disfunción que tal cifra pudiera conllevar sobre el conocimiento de como aconteció la actuación policial, queda salvada, como refieren los jueces
Argumenta que la valoración probatoria es arbitraria, carente de toda racionalidad, especialmente si se atiende al tratamiento que se da a la ruptura de la cadena de custodia, a los datos que ponen de manifiesto la falta de verdad de las manifestaciones de la autoridad policial; así como el tratamiento otorgado al inicio de la instrucción policial (noticia de la autoridad francesa) y al tratamiento del desarrollo propio de la investigación policial; y tras exponer diversos ejemplos jurisprudenciales sobre el contenido de la presunción de inocencia y el control sobre la racional valoración de la prueba, precisa que la estructura racional del discurso valorativo se quiebra en la resolución recurrida:
a) cuando niega que nos encontremos ante una investigación prospectiva;
b) cuando niega relevancia a la discrepancia horaria en el atestado;
c) cuando niega la ruptura de la cadena de custodia;
d) cuando afirma que el recurrente es detenido tras la aprehensión de la sustancia;
e) cuando admite del seguimiento del vehículo conducido por el recurrente pese a su inveracidad; siendo lo más probable que los agentes fueran auxiliados por el agente provocador al que se dejó escapar libremente;
f) cuando rechaza su versión de lo acontecido, especialmente en referencia al motivo de acudir al lugar de los hechos, cual era arreglar el mando del vehículo.
Como y advertíamos en el fundamento tercero, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida; siempre efectivamente que haya sido racionalmente valorada, pero no cabe identificar arbitrariedad o irracionalidad con la mera discrepancia valorativa.
Igualmente, dado el discurso argumentativo utilizado, conviene precisar que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración disyuntiva a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECr ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ).
En cuanto a los concretos apartados donde cuestiona la regularidad del procedimiento:
a) y b) investigación prospectiva, existencia de agente encubierto o las suspicacias sobre la vía de conocimiento de la
c) El mero dato de que mediara un partícipe que no se logra identificar ni detener, no integra virtualidad precisa para arrojar la sospecha de la actuación irregular de un agente provocador; que la dación de cuenta policial de la investigación en seguimiento del inicial denunciado, en aras de la transparencia en su actuación, precisara todos los contactos que esta persona llevó a cabo en España y que al cabo de tres meses fuera a contactar con el recurrente, conocido por haber sido investigado otra operación de tráfico de drogas, en absoluto puede tacharse de genérica porque fueran múltiples los contactos que tuvo, sino precisa y direccionalmente llevada; y la diferencia de horario (11'00 versus 12'00) de inicio de actividad policial, en modo alguno permite la inferencia que indica el recurrente de que se debe a la ocultación intencionada de diversas actuaciones entre ellas la de la tercera persona no detenida.
d) La observancia de la cadena de custodia ya fue glosada en el octavo fundamento.
e) En cuanto al momento de la detención precisa del recurrente, al margen de la escasa relevancia del dato y de que las precisiones horarias fueran exactas, la Audiencia Provincial de manera motivada desdice tal conclusión; debemos precisar que lo determinante, es que fue detenido cinco minutos después que el imputado que se hallaba en la furgoneta y por tanto, después de la aprehensión del alijo, pues dada la disposición de las bolsas en el furgón y el espacio que ocupaban, detectar al sustancia, prácticamente no conllevaba tiempo alguno.
f) La inexistencia de seguimiento policial derivada de una grabación de la entrada del centro, es mera aventuración del recurrente, ante tan parcial y fragmentaria fuente.
g) Y en cuanto a la versión de descargo, resulta contraria a toda máxima de experiencia, que se abandone el bar o cervecería que se regenta en tarde de final futbolística, para acompañar a un cliente del que desconoce identidad, nacionalidad y domicilio, con un operario de sistemas de seguridad, al centro comercial Carrefour de Los Ángeles, para que intente arreglar un mando de apertura a distancia de una furgoneta allí aparcada que era de alquiler y que no había problemas para aperturar con la llave.
Mientras, la sentencia de instancia de manera motivada valora la participación comisiva del recurrente en el tráfico implicado, de forma racionalmente fundada:
La actuación del Grupo I de la Udyco consigue la identificación y plena filiación del mismo, en un momento determinado de la inicial investigación, en concreto el 8 de mayo de 2012 cuando el investigado ( Carlos Miguel ) contacta con él. Tratándose de persona ya conocida por dichos agentes por haber sido investigado con anterioridad por una operación de tráfico de cocaína. Es por ello que se inicia una investigación paralelamente con la de los otros identificados. En el curso de las mismas, llegamos al día 24 de mayo, fecha en que se monta un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del Bar Bremen (propiedad de Ruperto ). El agente de PN NUM006 explica que dicho día puede observar cómo Ruperto , hace cosas inusuales, anda sólo por la calle, cruza el paso de cebra, vuelve sobre sus pasos, hace llamadas de teléfono desde diferentes teléfonos móviles. El agente PN NUM007 especifica que: 'esta persona salía y bajaba del piso, subía y bajaba la calle, cruzaba al otro lado. Salía del bar, entraba, bajaba la calle en actitud un poco de vigilancia a ver qué movimiento detectaba o si había policía o no'. Todos los que hacen vigilancia relatan que observan una actitud que les hace sospechar, pues sale del bar, de su casa, anda, vuelve sobre sus pasos, en actitud de comprobar la existencia de agentes policiales, adoptando medidas de seguridad y al mismo tiempo usando varios teléfonos móviles. En el curso de dichas vigilancias y ordenado por el instructor, se aumentan los dispositivos policiales. Comprobando como a las 18:35 horas Ruperto sale del garaje con el vehículo que usa habitualmente Hyundai Matrix matrícula 2494 CYR acompañado por una persona desconocida, que ocupa el asiento del copiloto y detrás iba sentado el otro acusado Plácido . Se trasladan en el vehículo hasta el Centro Comercial Carrefour de Los Ángeles. Donde los dos ocupantes se apean del vehículo. En ese momento el dispositivo policial se divide y cuatro de sus agentes quedan vigilando a Ruperto y otros cuatro siguen a estos dos individuos que se dirigen al parking, observando como en un momento dado el tercer acompañante se dirige al interior del centro comercial mientras que Plácido se dirige hacia una furgoneta, decidiendo seguir a éste. Pasan los datos identificativos de la misma advirtiendo que tiene un 'control específico' por la Guardia Civil, por lo que proceden a identificar al ocupante de la furgoneta, resultando ser el acusado Plácido .
Como expresaba la sentencia de esta Sala núm. 586/2014 de 23 de julio , 'al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'; la que efectivamente trasmite la lectura de la resolución recurrida en general y el párrafo trascrito sobre la participación del recurrente, en particular'.
Fallo
Debemos
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez