Sentencia Penal Nº 795/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1045/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2014/0012060
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1045/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 397/2017
Apelante: D./Dña. Eladio y D./Dña. Marina
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES y Procurador D./Dña. MARIA DEL
ROSARIO GARCIA GOMEZ
Letrado D./Dña. MARIA MACARENA VALERA SANCHEZ y Letrado D./Dña. EDUARDO PRIETO
SINAUSIA
Apelado: VIVIENDAS ACOGIDAS, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CAJA PEREZ-SERRANO
SENTENCIA Nº 795/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
DÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA ( PONENTE)
DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGAN
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por los trámites del procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de D.
Eladio y por la Procuradora Dª. Rosario García Gómez, en nombre y representación, de Dª. Marina , contra
la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 21
de marzo de 2018.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, en fecha 21 de marzo de 2018 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' Desde el 1 de mayo de 2014 Marina y Eladio , ambos de nacionalidad marroquí, mayores de edad y sin antecedentes penales , y sin que conste el empleo de fuerza para ello, accedieron al piso desocupado sito en el NUM000 NUM001 , portal NUM002 del edificio de la CALLE000 número NUM003 , propiedad de VIVIENDAS ACOGIDAS SA, manteniéndose en el mismo contra la voluntad de su propiedad hasta al menos la fecha de celebración del juicio oral.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables a los acusados desde el 11 de junio de 2014 hasta el 1 de octubre de 2014 (folios 26 y 74), desde las declaraciones practicadas el 9 de octubre de 2014 hasta la providencia de 22 de abril de 2015 ( folios 116 y 127); desde la resolución de 24 de agosto de 2015 hasta la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 28 de diciembre de 2015; desde la resolución de 13 de abril de 2016 hasta el auto de apertura de juicio oral de 24 de agosto de 2016, y desde la diligencia de remisión de actuaciones de 31 de julio de 2017 hasta el auto de admisión de prueba de 20 de noviembre de 2017.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marina y Eladio , como responsable en concepto de autores de un delito leve de usurpación del art. 245.2 del CP , concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de 5 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art., 53 del CP en caso de impago y costas, y a que desaloje la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM000 NUM001 , portal NUM002 de Madrid, restituyéndose dicho inmueble a su legítimo propietario. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma recursos de apelación por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de D. Eladio y por la Procuradora Dª. Rosario García Gómez, en nombre y representación, de Dª. Marina . Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso-na¬das, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Ascensión de Gracia López Orcera, en nombre y representación de Viviendas Acogidas, S.A., remitiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 13 de junio de 2018, tuvo entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y tras subsanar defectos advertidos, se señaló para deliberación y resolu¬ción del recur¬so el día 23 de octubre de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los hechos probados de la senten¬cia recu¬rrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de recurso interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de D. Eladio se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia explicando que los hechos declarados probados se consideran acreditados por las declaraciones prestadas en la fase de instrucción y ello a pesar de que el recurrente se acogió a su derecho a declarar sólo a preguntas de su defensa, y también por las declaraciones de los policías locales que acudieron al juicio como testigos, de manera que según el criterio de la parte recurrente se estaría penalizando el no proporcionar versión alguna de los hechos frente a los testimonios de los agentes que solo dan informaciones genéricas sobre el día que tomaron los datos de personas que estaban en el edificio sin poder reconocer al recurrente entre las personas que estaban allí o si la vivienda concreta que se dice ocupada era o no en la que se considera que lleva varios años viviendo; se invoca como motivo de recurso la infracción por inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal al señalar que se ha acreditado la situación personal del recurrente que se trata de una persona de edad avanzada con dificultades de movilidad y con mínimos recursos económicos, 500 euros para él y su esposa enferma sin que se haya acreditado que tenga medios económicos suficientes propios para subsistir y carece de medios económicos para acceder a una vivienda por sus propios medios, su esposa además tiene una enfermedad crónica grave que se pudo ver durante la vista oral y en esta situación tan precaria el derecho a una vivienda digna debe prevalecer sobre cualquier otra cuestión de orden público cuyo uso es un mal menor en comparación con la necesidad de proporcionar un techo al carecer de recursos a lo que debe unirse que la vivienda estaba desocupada y sin uso alguno; a continuación en el escrito de recurso se desarrolla que la sentencia ha acogido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que no ve reflejada su existencia en la pena aplicada; se solicita la revocación de la sentencia con absolución del recurrente y se apliquen la circunstancias eximentes y atenuantes recogidas en el cuerpo del escrito de recurso.

Por la Procuradora Dª. Rosario García Gómez, en nombre y representación, de Dª. Marina se invoca en el escrito de recurso que se ha producido infracción del artículo 8.4 del Código Penal e inaplicación del estado de necesidad, se remite a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de Seguridad Ciudadana explicando que no puede predicarse respecto de la recurrente la comisión de entrada en un inmueble ajeno ni uso de violencia para acceder a la finca resultando desproporcionada la opción de la vía penal más gravosa ya que una detentación llevada a cabo por necesidad y sin otra opción a falta de propuestas de la propietaria de las viviendas como por parte de la Administración no puede ser castigado por la vía penal con remisión al artículo 47 de la Constitución añadiendo que la recurrente carece de medios económicos para acceder a una vivienda por sus propios medios y que además está enferma, tiene un aparato de diálisis y va dos veces por semana a ponerse la diálisis al hospital, hecho acreditado en la vista y cobra conjuntamente con su marido 500 euros de renta mínima de inserción; también se invoca infracción por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal porque debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y ello a la vista de que se enjuician hechos producidos en junio de 2014 hasta que se ha enjuiciado la causa han transcurrido prácticamente 4 años sin que exista excusa para ello mientras que en la sentencia recurrida se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas simple pero su apreciación ha sido nominal o simbólica sin efecto práctico para la recurrente, debe apreciarse como muy cualificada o subsidiariamente simple rebajando la imposición de la pena en dos grados o un grado a la mínima prevista por la ley; a continuación se desarrolla en el escrito de recurso que se ha producido error en la apreciación de la prueba dando pleno valor probatorio al testigo Vicente existiendo causa para dudar del valor de su declaración dado que es el abogado de la acusación particular que es el apoderado de la denunciante y su declaración, por tanto, es absolutamente interesada y carece de valor probatorio; en cuanto a las declaraciones de los policías y a la vista de que la ahora recurrente ya fue condenada por sentencia firme en otra vivienda del edificio carece de lógica que una mujer enferma esté habitando dos viviendas con vocación de permanencia en ambas; por último se pone de manifiesto la falta de motivación de la pena para no aplicar la pena mínima que es de tres meses y la cuota de multa en 2 euros, por lo que solicita la reducción del importe de la cuota de multa a dos euros; finalmente se interesa la absolución de la recurrente, la aplicación de las circunstancias eximentes o subsidiariamente atenuantes explicadas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a los recursos interpuestos y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los motivos del recurso interpuesto y examinado el contenido de la sentencia deben rechazarse y confirmarse la resolución dictada en la instancia.

Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia, y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Efectivamente, en cuanto a los motivos de recurso vinculados al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba realizada en la sentencia, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución teniendo en cuenta el interrogatorio de los acusados que solo explicaron su situación económica y personal, mientras que la documental obrante en las actuaciones acredita la ocupación cierta del inmueble objeto de autos, así como las declaraciones testificales de los agentes de policía que ratificaron las diligencias de identificación efectuadas el día 1 de mayo de 2014, folio 6 de las actuaciones, en las que figuran como ocupantes del inmueble los dos acusados, y además los propios acusados cuando prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción designaron como domicilio a efectos de notificaciones dicho inmueble, dirección en la que además los dos acusados han sido citados para la celebración del juicio oral los días 27.11.2017 y 25.1.2018, dato que supone que los acusados continúan en el uso del inmueble a pesar de conocer la voluntad en contra del propietario de la vivienda a su permanencia en la misma; ocupación que también refiere la sentencia recurrida que queda acreditada por la declaración del testigo Sr. Vicente a la que da pleno valor probatorio por no existir causa alguna para dudar de ella, afirmando que los acusados ocupan la vivienda y siguen en la actualidad allí y afirmando que con carácter previo ocupan otras viviendas y que la ocupación por Marina del NUM004 NUM001 está en ejecutorias, pruebas que respaldan el dictado de la sentencia condenatoria y ello con independencia de que exista una sentencia el Juzgado de lo Penal 6 de Madrid por la ocupación de la vivienda en el mes de abril de 2014 de la vivienda sita en CALLE000 NUM003 , NUM002 . NUM004 . NUM001 que no es la que aquí se ha enjuiciado, máxime, según se dice, si se tiene en cuenta que la ocupación por parte de la acusada de varios inmuebles expuesta por el testigo aparece avalada no solo por la sentencia referida sino también por la última citación efectuada a la misma por este Juzgado el 15.2.2018 en esa misma calle pero en el NUM005 ; con respecto al estado de necesidad invocado la sentencia señala que se aducen patologías de los acusados que más allá de sus meras aleaciones carecen de sustento probatorio y no se acredita que los acusados agotaran previamente a la ocupación de la vivienda todos los recursos existentes para solución del conflicto antes de proceder antijurídicamente deduciendo de la prueba practicada que los acusados proceden a la ocupación de viviendas de manera habitual; se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al haber estado paralizada la causa por causas no imputables a los acusados en los periodos que se citan y se fija la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de 3 euros justificando la imposición de la multa en una extensión superior a la mínima a la vista de que durante largo período de tiempo que ha durado la instrucción los acusados han continuado durante años en el uso del inmueble y ello a pesar de conocer el carácter antijurídico de su conducta después de tomarles declaración en el Juzgado de Instrucción y acordarse el desalojo del inmueble por auto de 5.3.2016, y la cuota de tres euros se impone al estar muy próxima al mínimo legal y desconocer los ingresos concretos del os acusados más allá de las meras alegaciones defensivas de los mismos carentes de apoyo probatorio.

Este tribunal, tras la revisión del juicio, confirma absolutamente la valoración realizada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez.

La acusada declaró que solo contestaría a las preguntas de su letrado; que cobra la renta mínima para vivir, que está don diálisis, se ha operado del ojo, que la cabeza no la tiene bien y físicamente está mal.

El acusado declaró que solo iba a contestar a las preguntas de su letrada; y que reciben conjuntamente una renta mínima de 500 euros, que está mal de la pierna hinchada, aparte de decir su edad y la de su mujer.

El funcionario del Cuerpo de Policía Local con carnet profesional NUM006 declaró que a ese día identificaron a todo el bloque NUM002 ese mismo día, se le exhibe el folio 7 de la causa donde constan las firmas de los agentes y sabe que el bloque entero está en la misma situación, que ese día identificó a estas personas y les dijeron que el bloque estaba vacío y habían pagado 800 euros para que les abrieron las viviendas que habían venido varias familias, acudieron por que llamaría algún vecino, fueron a requerimiento de su emisora y fueron a requerimiento, ese día hace tanto tiempo, en este bloque había bastante gente estuvieron hablando con una persona que entendía el castellano y les iban dando la identificación y la anotaban, se hizo todo en el mismo día de este bloque, no puede decir si una misma persona fuera identificada en varios bloques a la vez.

El funcionario del Cuerpo de Policía Local con carnet profesional NUM007 declaró que en mayo de 2014 acudió a ese edificio, recibieron una llamada que estaban ocupando una vivienda, fueron bajando la mayoría de las personas bajaron voluntariamente para identificarse, bajó mucha gente, en particular no recuerda, hizo las notificaciones que constan y reconoció su firma en las actuaciones, estas personas bajaron y les manifestaron que habían ocupado las viviendas, esa vivienda no sabe si sigue ocupado el edificio sí sigue ocupado, sobre esta vivienda no sabe si ha tenido que realizar algún otro tipo de intervención; llegaron al edificio y vino una mujer que hablaba español y árabe y las personas bajaron una a una identificándose voluntariamente, el mismo día no saben si se hizo al cien por cien, los que están identificados son los que vinieron pero desconoce si son todos los habitantes de ese bloque, no recuerda si a una misma persona la identificaron en varios días, realizaron diligencias de cada intervención y si hay una persona con la que han identificado anteriormente les hubiera salido El testigo Vicente dijo que conoce a los acusados porque tienen ocupadas cuatro viviendas, pero los acusados ocupan el segundo A del portal NUM002 y siguen en la actualidad que él sepa, que la vivienda sigue siendo propiedad de la empresa y el requerimiento se les hizo en 2013 para que abandonaran la vivienda, hay una sentencia firme contra Marina ordenado el desalojo y está en ejecutorias del piso NUM004 NUM001 ; que estas viviendas son de una sociedad privada, pero tiene un nombre que puede inducir a error, nunca han tenido autorización, ni pagan ninguna renta ni luz ni agua ni nada, la sociedad quiere que se vayan.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta también la prueba documental existente en las actuaciones, tal y como se valora en la sentencia en el sentido de que los dos acusados fueron identificados en la vivienda objeto de esta causa por los dos funcionarios de policía que acudieron al plenario a declarar, la propia designación de este domicilio por parte de los ahora acusados cuando acudieron a declarar en calidad de investigados, y la citación personal en la vivienda de esta causa de los acusados para la celebración del presente juicio oral, acreditan sin lugar a dudar que los mismos ocupan al menos desde el día 1 de mayo de 2014 la vivienda contra la voluntad de su propietaria, tal y como se ha declarado probado.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y del hecho de que establecer unas conclusiones probatorias adversas a los recurrentes, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno, solo podemos concluir que las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

Por todo ello, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en la sentencia responden de forma objetiva e imparcial al resultado producido en el plenario y se comparten por este tribunal, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

En definitiva, en el caso presente, la inmediación directa obtenida en la instancia, ha sido esencial para alcanzar la exigible convicción judicial, para entender la suficiencia de prueba de cargo que respalda la hipótesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular; por todo ello, esta sentencia no puede más que respaldar absolutamente los razonamientos ofrecidos en la sentencia recurrida, e insistir que las pruebas que deben ser tenidas en cuenta son las practicadas en el juicio oral, sometidas a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

El resto de argumentación jurídica contenida en los escritos de recurso sobre la protección de la posesión y su posible y restrictiva dimensión punitiva, la aplicación de los principios de proporcionalidad y última ratio del derecho penal, el derecho a la vivienda reconocido a nivel constitucional, descartando la infracción penal objeto de acusación, es meramente voluntarista y no puede entrar en colisión con el principio de legalidad y ello a la vista del contenido del artículo 245.2 del Código Penal, al cumplirse todos los elementos del mismo y haber quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2 del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49, 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada ".

En el caso presente, ante la cuestión suscitada sobre la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal, debe señalarse que lo cierto es que la respuesta que ofrece al respecto nuestro ordenamiento jurídico es indudable, puesto que el artículo 245.2 del Código con toda claridad establece el castigo de la conducta consistente en introducirse en un inmueble desocupado, de ajena propiedad, o mantenerse en la misma, sin la voluntad de su titular, elevando al rango de comportamiento punible dicha acción contra el derecho a la propiedad privada, según el cual nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.

No se trata tanto de que la infracción penal coexiste con una serie de normas de índole civil que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo hayan de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho privado, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado, sino que el legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la de quienes siguen en la posesión de un inmueble desocupado, sin título jurídico alguno para hacerlo, ni el consentimiento, siquiera tácito, de su legítimo titular, a sabiendas de ello.

Hierra la parte recurrente, por cuanto el artículo 37-7 de la LO 4/2015 establece que es infracción leve: La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.

Y en el presente caso la conducta de los acusados integra el tipo recogido en el artículo 245.2 del CP, por lo que la descripción de la conducta en la Ley de seguridad ciudadana tiene carácter residual respecto al código penal.

Y en este sentido se pronuncia la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de junio de 2016, que recoge 'Ciertamente la conducta descrita en ambas normas sancionadoras coincide, salvo, -y esto es lo relevante-, que en la norma sancionadora administrativa se establece 'cuando no sean constitutivas de infracción penal', lo que parece otorgarle un carácter residual. La colisión entre ambos preceptos habría de resolverse por la subsidiariedad de la infracción administrativa, que como cláusula de cierre serviría evitar que pudieran resultar impunes aquellas situaciones en las que por circunstancias diversas no se considerase la conducta merecedora de reproche penal. En el Código Penal se establecen las reglas para dirimir el conflicto por las reglas del concurso de normas ( art. 8.4 CP ) de modo que el precepto más grave (el penal) se entiende que capta mejor el desvalor de los hechos. Cuando se da dicha coincidencia el tipo administrativo podría quedar para la comisión imprudente, o levemente imprudente.

Lo anterior se ve reforzado por la propia LO 4/2015, cuyo artículo 45 prevé el ' carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal' del siguiente modo: 1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción.

La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.

4. Las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad judicial no resuelva otra cosa.' En este sentido se ha pronunciado también la SAP de Madrid, Sección 4ª, de 23/02/2016.'

TERCERO.- En cuanto a la solicitud de que se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercera da respuesta absolutamente detallada a este planteamiento, ofreciendo una serie de argumentos que son respaldados por este Tribunal, falta de prueba cierta de la situación de necesidad invocada a salvo las meras manifestaciones ofrecidas en el plenario que no resultan contrastadas por otros medios probatorios de carácter objetivo que sin duda hubieran sido fácilmente accesibles, sino que por el contrario a la vista de la declaración del testigo representante de la propiedad y por la documental disponible en esta causa, los acusados han venido ocupando diferentes viviendas propiedad de la acusación particular respecto de las que inclusive se han seguido otros procedimientos judiciales, pero referidas a vivienda distinta a la presente.

Con respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se reclama como muy cualificada con reducción penológica en uno o dos grados, en primer lugar hay que destacar que en los escritos de recurso de apelación no se concreta por las partes recurrentes el período particular o general de paralización de la causa, de manera que hay que partir del relato de hechos probados de la sentencia que no es atacado en este sentido, en el que se fijan una serie de paralizaciones parciales ninguna de ellas superior al año, aunque sí se detecta que desde que se incoaron las diligencias previas en fecha 29 de mayo de 2014 hasta que se ha dictado sentencia en la instancia, 21 de marzo de 2018, han transcurrido cuatro años menos dos meses; no obstante la propia sentencia también da respuesta motivada a la invocada paralización de más de un año, y la descarta porque se explica que durante el período invocado se practicaron actuaciones con contenido sustancial y en concreto la presentación y admisión por providencia de 2 de marzo de 2016 del escrito formulando acusación por el Ministerio Fiscal, con traslado de las actuaciones a la acusación particular para presentar su escrito de acusación, diligencia de 30.3.2016, así como la admisión y tramitación del recurso interpuesto contra el auto de 11.6.2015 y la resolución del mismo; y en el fundamento de derecho tercero, atendiendo a la naturaleza de delito leve objeto de acusación, a la hora de fijar la pena conforme dispone el artículo 66.2 del Código Penal, no tiene que ajustarse a los criterios tenidos en cuenta en dicho precepto en lo relativo a la concurrencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sino que se aplicarán las penas según el libre arbitrio del juzgador; y en este caso, la juzgadora ha explicado la razón de imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, teniendo en cuenta su proximidad al mínimo legal y el desconocimiento de los ingresos concretos de los acusados más allá de las meras alegaciones defensivas de los mismos carentes de apoyo probatorio, justificando la fijación de la multa en una extensión superior a la mínima a la vista del largo período de tiempo en que los acusados han continuado durante años en el uso del inmueble y ello a pesar de conocer el carácter antijurídico de su conducta después de tomarles declaración en el juzgado de instrucción y de acordarse judicialmente el desalojo por auto de 5.3.2016; razonamientos que son respaldados por este Tribunal por ser ajustados y ponderados a las circunstancias concurrentes y a la jurisprudencia pacífica en orden a señalar que la cuota de tres euros diarios es ajustada a salvo los supuestos de extrema pobreza o indigencia que no han resultado acreditados en el caso presente.



CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación inter¬puestos por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de D. Eladio y por la Procuradora Dª. Rosario García Gómez, en nombre y representación, de Dª. Marina , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 21 de marzo de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra Sentencia contra la que no cabe interposición de recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA.

CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.