Sentencia Penal Nº 796/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 105/2009 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 105/2009

Diligencias Previas 1582/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a 5 de octubre de 2010.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 105/2009, dimanante de las Diligencias Previas nº 1582/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granollers por un delito de apropiación indebida atribuido a Carlos , con d.n.i. NUM000 , nacido en Barcelona el día 01-10-1934, hijo de Alberto y de Mª Dolores, y domiciliado en la CALLE000 , NUM001 de Palau-Solità i Plegamans (Barcelona); representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gertrudis González Martín y defendido por la Letrada Dª. Nuria Blasco Yuste. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil "FAVORITA FRUIT CO, LTD" representada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz y defendida en juicio por el Letrado D. Miguel Cases Pallarés. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio finalmente el día 4 de octubre de 2010, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna, si bien por la defensa se propuso nueva prueba documental que resultó admitida en su integridad e incorporada a la causa, sin perjuicio de la valoración que de la misma se realice en sentencia, así como una nueva testifical, también admitida y practicada.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.6 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 8 meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a "FAVORITA FRUIT CO, LTD" en la cantidad que resulte de convertir a euros 56.800 dólares USA.

CUARTO.- La acusación particular calificó los hechos de la misma forma, con imposición al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, sin referirse a la pena de multa señalada en el citado precepto, solicitando la condena en costas incluidas las de la acusación particular y reclamando en concepto de responsabilidad civil la misma cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal. Asimismo se solicita en su escrito de acusación que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "LATINA BANANAS, SL" respecto de la que no se llegó a abrir juicio oral y que no ha sido llamada a juicio.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, como administrador único de "LATINA BANANAS, SL", venía actuando como intermediario comercial entre la la mercantil "FRUTA DEL PACÍFICO, S.A." quien a su vez actuaba como agente comercial de "FAVORITA FRUIT CO, LTD" con sede en Ecuador, y los compradores finales. Las operaciones comerciales en las que intervenía consistían en la venta de determinadas partidas de plátanos en el territorio de lo que entonces era Yugoslavia. El procedimiento habitual era el siguiente: el acusado, con contactos en aquel país, acordaba las entregas en virtud de los precios mínimos que marcaba la empresa exportadora, sobre los que el acusado negociaba, recibiendo los pagos en divisas europeas (normalmente marcos alemanes) en una cuenta corriente titularidad de "LATINA BANANAS, SL". Una vez se recibía el swift bancario (código de cuenta internacional) lo ponía en conocimiento de la exportadora y entonces ésta autorizaba el desembarco y entrega de la mercancía. Cuando las cantidades estaban ya a disposición del acusado, éste emitía una factura proforma al comprador y remitía a su vez una transferencia al exportador en dólares USA, detrayendo de la cantidad recibida su margen de beneficio (la diferencia entre el precio mínimo impuesto por la empresa exportadora y el pactado con el comprador). De esta forma se habían llevado a cabo varias operaciones sin ninguna incidencia digna de mencionar. A partir del sábado 11 de septiembre de 1999 se inició la descarga de una partida cuyo precio fijado era de 56.800 dólares USA y cuyo destinatario era la empresa "Valerina Import-Export". A través de la entidad bancaria MontenegroBanka A.D. Podgórica se transfirió una cantidad equivalente en marcos alemanes a la cuenta de la empresa del acusado como pago de la partida, sin que éste procediera a su vez a transferir, una vez convertidos en dólares USA y detraído su beneficio económico, cantidad alguna a la empresa exportadora.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivo: el recibir dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el "iter criminis" de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la L.E.Cr ., no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos. En modo alguno puede calificarse la actividad que realizaba el acusado para "FAVORITA FRUIT CO, LTD" como la propia de un agente comercial, al modo de realizada por "LATINA BANANAS, SL". Es un hecho no controvertido que el acusado fue contactado por sus contactos en la antigua Yugoslavia y por su facilidad con los idiomas (así lo ha reconocido el testigo Miguel , legal representante de Latina Bananas), pero no se pactó con el mismo contrato de agencia alguno, ni por escrito ni de forma verbal. Su función era, por tanto, la de un intermediario en una mecánica operativa muy habitual en el comercio internacional de productos perecederos. Si entendemos que recibía el pago del comprador final y después hacía pago al exportador, en ningún momento detentaba el dinero como depositario (tesis de las acusaciones) con la obligación de devolverlo o entregarlo, sino que tenía asumida una obligación de carácter comercial de abonar el importe en dólares fijado por la empresa exportadora. Su incumplimiento, pues el tribunal da por sentado que el mismo se produjo no dando crédito alguno a la versión del acusado, por ser del todo punto inverosímil, de que entregó el dinero en metálico dentro de un sobre a dos individuos yugoslavos de los que no ha ofrecido más datos y a los que no exigió recibo alguno, llevará consigo la obligación de pago en el ámbito mercantil, pero no puede calificarse la conducta como constitutiva del delito de apropiación indebida por la ausencia de tal elemento objetivo del tipo.

La única prueba de cargo ofrecida por la acusación para entender lo contrario serían las propias testificales de quienes aseguran que asistieron a una reunión días después en la que el acusado reconoció la apropiación de la cuantía. Aunque llegara a admitirse la veracidad de tales declaraciones (cuya objetividad ha de ponerse necesariamente en duda por el interés evidente que tales testigos tienen en el resultado de la causa) que el acusado niega, tan sólo resultaría probada la existencia de la deuda, pero no el título de detetntación sobre el que se mantiene la acusación.

Otro tanto cabe decir de la documental obrante a los folios 12 a 16 de las actuaciones. Consta en el folio 15 que en efecto el swift bancario fue recibido por el Banco de Sabadell (donde la empresa del acusado tenía su cuenta) con posterioridad a la fecha de entrega de la mercancía, pero nada impide deducir que tal constatación pudo haberse anticipado telefónicamente por lo que tampoco puede inferirse la existencia de engaño, que por otra parte no ha sido invocado para acusar por el presunto delito de estafa.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, la tesis acusatoria pretende sustentar la condición de agente comercial del acusado en el hecho de que se servían del mismo a los simples efectos de utilizar una cuenta bancaria en Europa que agilizaba los trámites respecto de cualquiera que se utilizara en el continente americano. Sin embargo, tal justificación carece de sentido pues nada impedía a la sociedad española "LATINA BANANAS, SL" o incluso a la empresa exportadora ser titulares de cuentas bancarias en las que el comprador ingresara directamente el pago, situación lógica si el acusado era un simple agente comercial. Si se producía una doble transferencia con conversión de la divisa y con detracción del beneficio del intermediario, la tesis acusatoria decae necesariamente, pues tampoco se han aportado otros documentos que obraban en su poder, como los correspondientes conocimientos de embarque.

En definitiva, no ha resultado acreditada de forma suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia una obligación de devolución sino de pago, lo que supone un incumplimiento mercantil y no el ilícito penal por el que se ejercita acusación.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a "sensu contario) y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr ., procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que ha resultado acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.