Sentencia Penal Nº 797/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 297/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 297/2010.-

Procedimiento abreviado nº 184/2009 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Rollo Nº 27/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 797/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 184/2009 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada, Rollo nº 27/2010, por un delito de abuso sexual, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Trinidad , representada por el Procurador Sr. Pablo Alameda Gallardo y defendida por el Letrado Sr. José Antonio García Sánchez, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Alejo , se divorció en el año 2006 de Trinidad , estableciéndose la custodia de las dos hijas comunes a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre. El desarrollo de dicho régimen ha pasado por numerosas dificultades que han provocado la intervención del Juzgado Civil, para su ejecución, la presentación de denuncias por la madre y por el padre y celebración de juicio de faltas, habiendo concluido en al menos una ocasión en condena de la madre por no posibilitar la visita de las niñas con el padre. El día 1-12-07 el padre se desplazó desde Barcelona, en donde tiene su domicilio y lo tenía el matrimonio, a fin de recoger a las niñas para estar en su compañía uno de los fines de semana alternos que había sido fijado. Tras unos incidentes acaecidos y la actuación policial logró llevarse en compañía de su hermano a la menor llamada Visitacion , entonces de tres años de edad, dado que la mayor, de 7, se negó en todo momento, desplazándose hasta Granada en donde pasó el fin de semana en el domicilio de los abuelos paternos, en unión también de tíos y familiares y sin que conste que se produjera por el padre abusos o tocamientos con intención sexual a la menor tal y como denunció la madre el día 12-12-07, ni se hayan detectado en la misma indicios físicos o psíquicos de tales actos".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo ABSOLVER y absuelvo al acusado D. Alejo de los delitos de que venía siendo acusado con expresa imposición de costas a la acusación particular.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Trinidad , sobre la base de los siguientes motivos: violación del derecho fundamental a la defensa, interdicción de la indefensión y derecho a la práctica de pruebas pertinentes propuestas en tiempo y forma; inexigibilidad de otra conducta distinta a la madre de las menores y aplicación indebida de la condena en costas a la acusación particular.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al denunciado de los delitos de abuso sexual continuado, de exhibicionismo y de participación de un menor en actos de naturaleza sexual, que le imputó en exclusiva la acusación particular, al haber solicitado el Ministerio Fiscal su absolución en las conclusiones tanto provisionales como definitivas. Se imponen las costas procesales a la acusación particular, que formula recurso de apelación frente a tal sentencia absolutoria articulado en cuatro motivos, reconducibles a dos pues los tres últimos pueden entenderse vinculados entre sí por la pretensión de que sea revocada la condena en costas impuesta a la parte acusadora privada en atención a que su actuación se fundó en la existencia de indicios de delito y a que la actuación de la madre de las menores estuvo animada por la defensa de los intereses de éstas.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación denuncia la vulneración del derecho de defensa, y concreta la misma en la denegación de la práctica en la vista oral de prueba lícita, pertinente y debidamente propuesta en el escrito de acusación y reiterada al inicio de la vista oral, a saber, la exploración de las dos menores de edad, única prueba, a su juicio, que habría permitido fundamentar una condena penal. Cita en apoyo de su tesis la STS de 10 de diciembre de 2.009 . Debe matizarse no obstante que en dicha sentencia se aborda un supuesto similar pero de sentido inverso al presente, pues en el caso enjuiciado en dicha sentencia, la Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó al imputado de un delito de abuso sexual sin haber explorado a la menor víctima del mismo y el Alto Tribunal casa la sentencia de origen de dicha Audiencia por falta de tal prueba, con absolución del condenado en la instancia.

El recurso estima que la denegación de la exploración de las menores, que bien podía haberse practicado con las indicaciones de profesionales de la psicología en torno a las condiciones en que debía abordarse dicha prueba, ha provocado indefensión a la parte acusadora, solo remediable mediante la declaración de nulidad de la sentencia dictada a fin de que por juez distinto se celebre nueva vista con práctica de dicha prueba.

La denegación de la exploración de las menores en la vista oral, prueba a cuya práctica se opuso tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del imputado, aparece fundada en la sentencia de la instancia en varios criterios: la edad de las menores en el momento de suceder supuestamente los hechos (3 y 7 años, respectivamente), el tiempo transcurrido entre aquellos y el juicio oral, debido a las diversas vicisitudes procesales que singularmente se han producido en esta causa, planteándose cuestión de competencia entre órganos encargados de la instrucción que hubo de resolverse por el Tribunal Supremo; y fundamentalmente por la existencia de numerosos informes periciales emitidos tras las correspondientes evaluaciones psicológicas de las menores por especialistas cualificados (algunos con numerosas sesiones exploratorias). La decisión denegatoria no fue objeto de protesta de la parte ahora recurrente.

Suscita el recurso la cuestión relativa a la declaración de los menores víctimas de delitos como el enjuiciado, en relación con la confrontación de dos principios reconocidos como son el de defensa del interés del menor y el del derecho a un juicio con todas las garantías.

Es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa.

Nuestra Jurisprudencia admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o del art. 6.3.d) Convenio Europeo de Derechos Humanos, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 (art. 96.1 CE ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15 ), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia ( SSTS nº 173/2010 , 1251/2009 , 1033/2009 , 96/2009 , 694/2007 , 151/2007 , ó 429/2002 , entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor" . Es más, en su art. 1,7 , la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como nos recuerda la STS nº 96/2009 , el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño" .

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 ( "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación" ), del art. 3 ( "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal" ) y del art. 8. 4 ( "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho" ). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem» , que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales.

Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Pues bien, tales circunstancias concurrentes en el presente caso han sido abordadas, tanto en el acto del juicio oral como en la sentencia que ahora se recurre. Así, la edad de las menores, y singularmente de Visitacion (única a que alude el hecho probado), el tiempo transcurrido entre la supuesta comisión de los hechos y, especialmente, las numerosas ocasiones en que las menores han sido objeto de exploración por diversos psicólogos (y ante quien las menores, especialmente Trinidad , la mayor, han mostrado su hartazgo, en repetidas ocasiones, de ser de nuevo indagadas sobre los hechos objeto de la denuncia), que han emitido los informes obrante en la causa y que han sido valorados, configuran un conjunto de razones justificativas de la denegación de su examen en la vista oral, al considerarse, en defensa del prioritario interés de las menores, que su presencia y declaración en juicio podría derivar en un perjuicio para ambas.

TERCERO.-Como segundo motivo, se sostiene que existen indicios de la comisión del ilícito penal imputado, en atención a las manifestaciones que las menores han realizado a la madre. El motivo se dirige principalmente a justificar la actitud de la madre como la normal y correcta en cualquier progenitor ante un ataque a la indemnidad sexual de sus hijas de tan corta edad, atendiendo además a que la denunciante siguió las indicaciones policiales, cuyos agentes presenciaron la abierta negativa de una de ellas a marcharse con el padre.

No será estimado. esta Audiencia Provincial (por todas, la SAP Granada de 25 de marzo de 2.003 ) ha declarado en innumerables ocasiones que la valoración llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se someta, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

La sentencia impugnada contiene una exhaustiva motivación de los distintos elementos de prueba que han sido desplegados por las partes en el acto de la vista, singularmente las declaraciones de la denunciante y de los peritos. La valoración realizada en la instancia, conforme a los criterios expresados, arroja un razonable resultado de duda sobre la existencia del hecho y su comisión por el acusado, siendo especialmente destacables los informes periciales psicológicos llevados a cabo por la institución "Proyecto Luz", dependiente de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Murcia, basado en la realización de numerosas entrevistas y pruebas psicológicas (en el caso de la mayor), así como de las manifestaciones de la madre, arrojando la conclusión, en ambos supuestos, de que no se puede confirmar la existencia de abuso sexual. Aunque tampoco se descarte por completo, el Derecho Penal cuenta entre sus principios inspiradores el de interpretación de la duda a favor del acusado. Principio que es traído oportunamente a colación en la sentencia de la instancia como determinante de la solución del proceso.

Otro obstáculo se opone a la pretensión acusatoria. No es otro que el carácter absolutorio de la sentencia dictada, una vez valorada la prueba personal por parte de la Sra. Magistrada. El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución, todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

CUARTO.- Por último, el recurso sostiene que se han impuesto indebidamente a la acusación particular las costas procesales. Considera que la madre denunciante hizo lo que debía: denunciar, pues no podía permanecer pasiva antes la gravedad de los hechos que se traslucían en las manifestaciones de sus hijas.

La sentencia basa la condena en costas en la circunstancia de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito, por lo que el que obliga a otro a soportar una situación procesal de acusado en tales casos debe asumir las consecuencias económicas del mismo.

Este motivo será acogido. Su imposición a la acusación particular está legalmente vinculada a la apreciación de temeridad o mala fe en la actuación de esa parte (por todas, SSTS 131/20036, de 25 de enero y 518/2004, de 20 de abril ).

La propia sentencia contiene un pasaje en el que se cuestiona la existencia de mala fe procesal en la acusadora, cuando sostiene (folio 739, último párrafo) que ... no duda esta juzgadora que motivado por su creencia férrea en la realidad de los abusos a los que entiende que el padre somete a sus hijas, otorgando a las manifestaciones de éstas una interpretación y fiabilidad que los especialistas, en particular los designados por la autoridad judicial, han descastado... Cabe derivar de lo anterior que la denunciante ha actuado en la convicción de la existencia de los hechos, si bien estos no han sido acreditados, por ser dudosa la prueba de cargo, lo que no puede equipararse, a los efectos económicos que aquí interesan, a que no hayan existido, y de lo que tampoco puede derivarse una manifiesta temeridad o mala fe en el ejercicio de las acciones penales por parte de la denunciante.

Por tanto, como consecuencia de la estimación del motivo, las costas proceden de oficio en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Pablo Alameda Gallardo, en nombre y representación de Trinidad , en representación de sus hijas Isidora y Visitacion , debemos revocar la sentencia recurrida en el único sentido de declarar de oficio las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a trece de diciembre de dos mil diez. Doy fe.