Sentencia Penal Nº 797/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 220/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 220/2014

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

P.A. 247/2013

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Otero Abrodos

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a ocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 220/2014 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 247/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de alzamiento de bienes y defraudación a la Seguridad Social; siendo partes apelantes la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, y parte apelada don Baltasar , representado por el procurador don Josep Ramon Jansa Morell y defendido por la abogada doña Sonia Gómez Cordero, y Natural Construct, S.L. representada por la procuradora doña Laura de Manuel Tomás y defendida por el abogado don Juan José Medina Miralles. Actúa como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona dictó sentencia de fecha 12-5-2014 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a don Baltasar del delito contra la Seguridad Social y del delito de alzamiento de bienes de los que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dichos fallos absolutorios.

Absuelvo asimismo a la sociedad Natural Construct, S.L. de los pedimentos civiles deducidas contra dicha mercantil en el presente procedimiento penal en concepto de responsable civil subsidiaria.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

Segundo.- Contra la expresada sentencia la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo, y conferida a las demás partes el traslado preceptivo, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- No discuten los apelantes los hechos, estrictamente considerados, que se recogen en la sentencia de instancia, pero sostienen que tales hechos deben ser calificados como constitutivos de dos delitos de defraudación a la Seguridad Social y un delito de insolvencia punible.

Segundo.- Abordando en primer lugar los pretendidos delitos contra la Seguridad Social, hemos de partir de la constatación de que el acusado don Baltasar era administrador de hecho de tres sociedades, y que dichas empresas dejaron de pagar cotizaciones a la Seguridad Social por importes superiores a los 120.000 euros en los años 2007 y 2008.

A partir de aquí, adelantemos ya que van a ser dos las cuestiones que deberán resolverse para determinar si se cometieron los delitos contra la Seguridad Social: en primer lugar, si el impago de las cuotas de la Seguridad Social es suficiente por sí solo para constituir el delito; y en segundo lugar, en caso de que la anterior pregunta reciba una respuesta negativa, si en la actuación del Sr. Baltasar concurrieron otros elementos que, sumados a la omisión del pago, darían lugar a la existencia del delito.

Respecto a lo primero, lo cierto es que la jurisprudencia que ha interpretado el art. 307 del Código Penal no ha sido unánime en cuanto a si el solo impago de las cotizaciones sociales era suficiente para cumplir el tipo. Especialmente fue controvertido si se cometía el delito cuando el obligado presentaba correctamente los documentos de cotización pero no pagaba las cuotas, que es lo que ocurrió en el presente caso. Actualmente, el texto del art. 307 del Código Penal vigente tras la reforma introducida por la LO 7/2012 de 27 de diciembre aclara la duda, al haber añadido lo siguiente:

' La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.'

En la fecha de los hechos objeto de este proceso existía la tesis de que la presentación de los documentos de cotización implicaba que no se estaba ocultando ni engañando, y por lo tanto no existía defraudación tal como exige el art. 307 CP , aunque no se abonaran las cuotas. Esta tesis fue mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo 1333/2004 de 19 de noviembre

Por el contrario, la STS 523/2006 de 19 de mayo sostuvo, aunque con escaso y en algunos momentos confuso razonamiento, que bastaba el mero impago de las cuotas para que pudiera existir el delito.

Sin embargo, hemos de considerar que la doctrina jurisprudencial correcta es la de exigir, para que exista delito, una defraudación como algo distinto al mero impago. Y hemos de entenderlo así porque el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1046/2009 de 27 de octubre afirma lo siguiente:

'El artículo 307 sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago.

En la STS núm. 1333/2004 , en relación con el empleo del término 'eludir', luego de señalar que 'equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)', se afirma que 'ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social', relacionando los términos empleados con el paralelo delito fiscal del artículo 305.

Aparentemente en sentido diferente, de la STS núm. 523/2006 , podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago. Argumentaba esta Sala en esa ocasión que 'cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la

conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una 'maniobra de elusión o defraudación', que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado'.

Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS núm. 1505/2005 , en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS núm. 801/2008 , en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006 , entre otras)'.

3. La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para

conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

4. Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.'

No solamente resulta, por tanto, que el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya dos veces en este sentido, sino que además es la última resolución dictada, y contiene argumentos extensos y plenamente convincentes.

En su recurso la apelante, consciente de la dificultad con la que se enfrenta, cita una sentencia de esta misma Sección, de fecha 12-9-2013 , que supuestamente se pronuncia en sentido contrario. Pero la lectura de esa Sentencia revela que en ningún momento se dice que basta con no pagar las cotizaciones a la Seguridad Social para que exista el delito; sino que por el contrario se insiste en que en aquel caso existió una conducta del acusado destinada a engañar a la Seguridad Social. A modo de ejemplo, basta con extraer de dicha resolución las siguientes consideraciones:

' la sola presentación puntual ante la Seguridad Social de los boletines de cotización no empece a que se pueda producir una defraudación a la misma, por el impago de la deuda social y mediante el ocultamiento de la creación por parte del empresario de un grupo de empresas normalmente de modo sucesivo, de modo que cuando la Seguridad Social intenta requerir el pago de la deuda a una empresa, la misma ya está inactiva, habiendo cesado en su actividad sin hacerlo de modo legal, sino por la mera vía de hecho, es decir, sin el correspondiente concurso de acreedores y sin notificación alguna del cese empresarial a la Seguridad Social, llevando dicha inactividad a la Seguridad Social a dar de baja a la empresa ' por crédito incobrable' .

...

Se da, pues, en autos un comportamiento engañoso por parte del acusado que ha causado un perjuicio patrimonial a la Seguridad Social muy elevado, que se ha dado de modo continuado, ejercicio tras ejercicio, excediendo de 120.000 euros la cuantía de las cuotas defraudadas.

...

Que puede defraudarse a la Seguridad Social incluso presentándose puntualmente los boletines de cotización de los trabajadores ante la misma, ahora lo dice expresamente el artículo 307 Cp en la nueva redacción efectuada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre al establece un nuevo apartado que dice: 'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.'

No se trata en absoluto de la aplicación retroactiva de dicha ley Orgánica a los hechos de autos que son anteriores a su promulgación, sino sólo a la reflexión de que la defraudación es posible por otros hechos, como acontece en el caso de autos, y que ahora la Ley lo manifiesta expresamente para no dejar duda alguna.'

En definitiva, debe descartarse que la simple omisión del pago fuese suficiente para cometer el delito.

Tercero.- Superado el primer argumento de la apelante, debemos abordar la alegación de que, en este caso en concreto, sí existió una maniobra defraudatoria.

De entrada, hay un problema en la argumentación de la apelante, y por extensión del Ministerio Fiscal. Debemos atenernos estrictamente al contenido de la acusación, y al hacerlo así se aprecia que en ambos escritos de acusación se consideró que el delito se cometió por el impago de cuotas por parte de Natural Construct, S.L. Pues bien, es difícil entender cómo se puede defender que ese impago haya estado sustentado en maniobras defraudatorias por el hecho de que el mismo administrador y propietario de Natural Construct, S.L. hubiera constituido, años antes, otras dos sociedades. Porque Natural Construct, S.L. fue la última de las sociedades constituidas, cuando Derribos Ureña, S.L. existía y trabajaba desde hacía unos diecisiete años, y Europea de Derribos existía y trabajaba desde hacía unos nueve años. Podría pensarse en un fraude si las dos primeras entidades constituidas fuesen solventes, y la constitución de Natural Construct, S.L. tuviese como objeto precisamente no pagar las cotizaciones sociales e impedir que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiese actuar frente a las dos empresas solventes; pero lo que alegan los apelantes es justamente lo contrario: que Derribos Ureña, S.L. y Europea de Derribos eran insolventes y tenían deudas.

Cuarto.- Aunque obviáramos el anterior razonamiento, no se apreciaría tampoco una maniobra fraudulenta para no pagar las cotizaciones a la seguridad Social.

Dicha maniobra estaría constituida, según se dice en el recurso, por la existencia de varias sociedades que realizarían la misma actividad. Pero el análisis de los datos de dichas sociedades, y de las vicisitudes de los procedimientos de recaudación de las cuotas, no permite concluir que el acusado llevara a cabo maniobras encaminadas a defraudar a la Seguridad Social.

Así, resulta que Derribos Ureña, S.L. se constituye en el año 1985; Europea de Derribos se constituye en el año 1993; y Natural Construct, S.L. se constituye en el año 2002. Las tres empresas funcionaron simultáneamente, y no sucesivamente, y no parece que la sola existencia de tres sociedades distintas permita defraudar cuotas a la Seguridad Social.

A ello hay que añadir que ninguna de dichas sociedades ha estado desaparecida o ilocalizable, y en todo momento fue patente quién las dirigía. Y que a dichas sociedades se aportaron bienes que permitieron cobrar parcialmente las deudas frente a la Seguridad Social.

No se ha producido aquí la maniobra, presente en otros casos, consistente en dejar inactiva una sociedad cuando tiene muchas deudas, sin patrimonio para responder de ellas, y constituir otra sociedad aparentando que nada tiene que ver con la anterior.

Corroborando lo anterior desde otra perspectiva, no se aprecia que, en la hipótesis de que el acusado hubiera operado siempre con la misma cobertura societaria, desarrollando su actividad al amparo únicamente de la primera de las sociedades constituidas, la apelante hubiera tenido la posibilidad de detectar mejor el impago o recaudar en mayor proporción las cantidades debidas.

Por lo tanto, es plenamente correcto el criterio del juez de instancia al estimar que no se ha acreditado una actividad fraudulenta que acompañe al impago de las cuotas, y en consecuencia los hechos no tienen encaje en el art. 307 del Código Penal .

Cuarto.- Se formula acusación también por un presunto delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal .

Dicho delito exige los siguientes elementos:

1º) la existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito

2º) la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor

3º) el resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS núm. 440/2002, de 13 de marzo ; de 28 de septiembre y 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ). Es decir, un elemento subjetivo del sujeto, o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 , etc.).

En la sentencia impugnada se afirma que no se ha probado que el acusado sustrajese u ocultase bienes de las sociedades mediante las que ejerció la actividad empresarial. En el recurso de apelación se alega que, aunque no consta la existencia de bienes materiales transmitidos, el alzamiento de bienes se habría producido por la transmisión del 'activo inmaterial' constituido por los clientes. Sin embargo, no se concreta tal acusación, pues no se menciona ni un solo cliente que hubiera pasado de una sociedad a otra. Ello sería suficiente para no poder estimar la pretensión acusatoria.

Además, no se discute que mediante la constitución de otras sociedades el acusado obtenía la ventaja de poder ser contratado por otras empresas, que en cambio no querrían contratar a las que ya tenían deudas frente a la Seguridad Social por el riesgo que ello supone; y conseguía también el acusado poder optar a la realización de obra pública, cosa imposible en una empresa que no

está al corriente de pago en las cotizaciones sociales. De ello se desprende que esos clientes que conseguían las nuevas sociedades no podrían serlo de las anteriores, de manera que nada perdían estas.

A mayor abundamiento, si resulta que la nueva sociedad también acumulaba deudas frente a la Seguridad Social, es obvio que ese activo inmaterial que mencionan los apelantes quedaba igualmente comprometido para el pago; el fraude podría intuirse si el activo se traspasara a una sociedad que, por cumplir con todas sus obligaciones, no pudiera ser objeto de apremio por parte de la seguridad Social.

Finalmente, debe dejarse constancia de que tampoco ha quedado suficientemente determinado el elemento subjetivo, pues no se ha acreditado que la constitución de las dos últimas sociedades estuviera motivada por la finalidad de no pagar las cotizaciones. La sentencia impugnada establece que el acusado constituía las nuevas sociedades, como se ha dicho, para poder obtener contratos que no estaban al alcance de las sociedades que ya tenían deudas. Tal conclusión, basada principalmente en la declaración del imputado, ha de ser respetada en esta alzada en virtud del principio de inmediación (entre otras, SSTS 153/2013 de 6 de marzo y 146/2014 de 14 de febrero ).

Quinto.- Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 247/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona con fecha 12-5-2014 ; y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.