Sentencia Penal Nº 797/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1932/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MLG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0212751

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1932/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Juicio Rápido 388/2016

Apelante: Bartolomé

Procurador MARTA AGUDO DE LA TORRE

Letrado ANTONIO MARTIN GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 797 /16

Ilmo/as Sres/as.

Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid a treinta de noviembre de 2016

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Rápido 388/16, procedentes del Juzgado Penal nº 35 de Madrid, por presunto delito de robo con violencia y maltrato, contra Bartolomé , representado por la procuradora Dª. Marta Aguado de la Torre, y defendido por el letrado D. Antonio Martín González.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2016 , con los siguientes hechos probados:

El día 29 de junio de 2016, sobre las 22:45 horas, el acusado inició una discusión con su pareja sentimental, Coral , en la vía pública, plaza de los Artesanos de Madrid, en la que aquél le pedía que entregara la recaudación del bar que regenta, negándose esta a hacerlo y en el curso de la cual, el acusado, con ánimo de arrebatarle por la fuerza la citada recaudación y que aquella llevaba en el interior del bolso que portaba, forcejeó con ella para quitárselo, sacando un cuchillo que portaba, con el que procedió a cortar las asas del bolso, haciendo accidentalmente un corte en la mano de Coral , llevándoselo y procediendo posteriormente a su devolución.

A consecuencia de tales hechos Coral sufrió lesiones de las que tardó en curar 7 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de coacciones, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

Asimismo se le condena a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Coral , de su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o cualquier otro que esta frecuente durante 18 meses, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, absolviéndole del delito de robo con violencia e intimidación y del delito de malos tratos por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bartolomé , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alega como motivo del recurso la vulneración del principio acusatorio, en tanto que se condena al acusado como autor de un delito de coacciones, por el que no se dirigido acusación, que no es homogéneo con los delitos de robo con intimidación y maltrato, por los que se presentó escrito de acusación.

Hay que partir del hecho de que en la presente sentencia, como se ha dicho, se condena al apelante por un delito de coacciones, y se le absuelve por el delito de robo con violencia e intimidación y por el delito de malos tratos, sin que se hecho uso por la juzgadora de lo establecido en el artículo 788.3 de la LECRIM .

Examinada por la Sala la sentencia, tanto los hechos que declara probados como la fundamentación jurídica de la misma considera que el recurso debe estimarse.

La lectura de los hechos que se declaran probados en la sentencia hace difícil considerar que estemos ante un delito de coacciones.

Si no ha quedado acreditada la ajenidad del dinero que portaba Coral , y del que se apoderó el acusado, porque dicho dinero, según se desprende de lo declarado en la vista, era el dinero que provenía del negocio que regentaba el acusado, y podía considerarse dinero propio, estaríamos, en principio y a modo de hipótesis ante un delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455 del Código Penal , tal y como recoge, entre otras la STS 21-11-2008 , 'Pero a partir de la exclusión de la ajenidad, y de la consideración de ser suyo aquello que violentamente arrebató el recurrente a quién lo tenía o poseía, el hecho es constitutivo de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP , por el empleo de la violencia, actuando fuera de las vías legales, para la recuperación de lo propio, haciendo uso en este caso además de un objeto peligroso'.

Y si se hubiera condenado por tal delito como recoge la misma sentencia del Tribunal Supremo, 'no se vulnera el principio acusatorio si se le condena por tal delito absolviéndole del robo: su gravedad penológica es menor que la de éste y no es un delito heterogéneo. Los elementos del tipo y los hechos son los mismos sin más variación que la sustitución de la intención de apoderamiento de cosa ajena por la menos grave de intención de recobro de cosa propia, frente a lo cual no existe indefensión alguna, cuando es su concurrencia precisamente la tesis argumentativa del recurrente'.

Pero no ha sido esto lo efectuado en la sentencia que se recurre.

Y si en los hechos probados la sentencia considera acreditado el forcejeo entre el acusado y su pareja y la causación de lesiones, puede ser discutible que el acusado no quisiera causar lesiones utilizando un instrumento peligroso, pese a que en el transcurso de un forcejeo saca un cuchillo, y al menos como dolo eventual se le puede representar la posibilidad de causar lesiones, pero incluso si excluimos, por caso fortuito, como se hace en la sentencia, las lesiones relacionadas con el cuchillo, el informe médico forense describe otras lesiones que pueden ser consecuencia del forcejeo reconocido por ambos. Y dicho forcejeo es algo más que el empleo de una conducta violenta que se requiere como elemento de las coacciones.

Por lo tanto, y como hemos dicho no consideramos que los hechos declarados probados puedan integrar el delito de coacciones, pero además es que si la redacción de los mismos fuera distinta tampoco cabría una vez visionado el DVD, la condena por un delito de coacciones, al no ser este homogéneo con los delitos que se ha formulado acusación.

Esta Sala ya se pronunció al resolver el recurso de apelación 162/05, sobre la no homogeneidad del robo y las coacciones, diciendo: 'se observa que en la sentencia de instancia se argumenta que aunque la acusación viene formulada por delito de robo con intimidación con uso de armas, de los arts. 237 y 242.1 ° y 2° del Código penal , se conciben lógicas sospechas sobre la posible realización de esta figura porque se suscitan dudas muy relevantes sobre el concurso del necesario elemento de utilizar el arma para el apoderamiento, al considerar que la exhibición del destornillador tenía como finalidad la huida y estaba desgajado de la finalidad lucrativa.

Sin embargo, considera la juez 'a quo' que procede 'la aplicación de la figura de coacciones, al concurrir en la conducta del acusado los requisitos de dicha figura delictiva y que la exhibición del arma que portaba el acusado se hizo después de arrojar lo sustraído y para intentar la huida del lugar.

La Sala no comparte la conclusión recogida en la sentencia de instancia, pues aunque el delito de coacciones viene a constituir el tipo base de todos los delitos contra la libertad (Tit. VI del Libro II del CPenal), ello no implica que se puede aplicar a supuestos, como el que nos ocupa, por más que el robo con intimidación exija para su configuración una violencia o intimidación contra la voluntad ajena y ello porque no existe homogeneidad entre el delito de robo con intimidación y el de coacciones. Así, la STS. de 4- 12-1990, afirma al respecto que no puede estimarse que exista homogeneidad entre el robo y las coacciones, pues aunque el hecho en sus elementos objetivos y materiales puede ser coincidente en ambas infracciones, el robo exige como elemento subjetivo del tipo el ánimo de lucro, ausente en las coacciones donde la finalidad del autor ha de ser, bien impedir aquello que otro quiere hacer, bien compeler a lo que no se quiere, es decir, en todo caso, un atentado contra la libertad de obrar, finalidades distintas que ponen de relieve la diversidad esencial entre los bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito, en un caso el patrimonio y en otro la mencionada libertad de obrar. Dichos argumentos son válidos tanto para el delito de robo con fuerza como para el de robo con intimidación, pues aunque éste tenga un carácter pluriofensivo, patrimonio y libertad ajena, existen elementos configurados como son el ánimo de lucro y el bien jurídico protegido de patrimonio que no se dan en el delito de coacciones.

En efecto, entre los elementos del delito de coacciones debemos destacar ( STS. 4-10-1996 , 18-4-1997 y 23-3-1999 ) la existencia de una conducta violenta ya material o 'vis física', ya de intimidación o 'vis compulsiva' ejercitada tanto sobre el sujeto pasivo, como terceras personas, o cosas de uso o pertenencia; que esa conducta tenga la finalidad de impedir hacer lo que la Ley no prohíbe o impeler a realizar lo que no se quiere hacer sea justo o injusto; que el agente del hecho obre con ánimo tendencial de restringir la libertad ajena y sin estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación. Por eso, la doctrina reseñada en la STS. de 4-12-1990 es válida para el delito de robo con fuerza como para el de robo con intimidación porque en el delito de coacciones la acción del sujeto activo puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas de pertenencia o uso del sujeto pasivo.

En esta línea expositiva, las STS. de 23-1-1998 y 19-6-2001 establecen que respecto a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados. Por eso, la jurisprudencia citada, sostiene que en los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente 'lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo especifico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con ese elemento subjetivo del tipo'.

Aquí es, en donde, precisamente, se ha ocasionado la indefensión del recurrente pues, del examen de las actuaciones, se observa que no se han incluido en el escrito de acusación ni en el relato fáctico de la sentencia los elementos subjetivos específicos del delito de coacciones, ni han sido sometidos a debate en el acto del juicio oral dándole oportunidad al acusado de articularla defensa en tomo a los elementos del delito de coacciones'.

Lo anteriormente dicho es extrapolable al delito de maltrato por el que se ha absuelto, condenando por coacciones, porque no estamos ante delitos homogéneos. En el delito de maltrato se ataca la integridad física o psíquica, que es el bien jurídico protegido, y en el delito de coacciones se ataca la libertad de las personas, bien jurídico protegido. En este caso no puede decirse que de la acción del acusado de forcejeo con su pareja se desprenda que su intención al agarrar a la misma del brazo sea atacar su libertad.

En consecuencia, lo anteriormente expuesto lleva consigo la necesidad de absolver libremente al recurrente del delito de coacciones por el que ha sido condenado, al no haber en la vista acusación formulada por este delito.

Y respecto a la posible existencia de otros delitos como la acusación no ha planteado recurso por la absolución no procede entrar a conocer en esta instancia del mismo.

SEGUNDO.-Estimado el recurso presentado, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , frente a la sentencia de fecha 20 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Penal nº 35 de Madrid , en el juicio rápido 388/16, y en consecuencia revocamos la misma, absolviendo a Bartolomé , del delito por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.