Sentencia Penal Nº 798/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 260/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 260/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 534/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 260/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 534/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 Vilanova i la Geltrú, seguidos por un delito de robo con fuerza en casa habitado en grado de tentativa, otro de hurto en grado de tentativo , un tercer delito de robo con violencia en casa habitada en concurso real con una falta de lesiones y un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, contra Epifanio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2013, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención de los hechos que se declara aprobado, a los fundamentos jurídicos expuestos y los de general impertinente aplicación, decido.

1. Condenar a Epifanio , ocurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, como de:

A) un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 238.1 y 2 , 241 y 16 CP , con la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo Durante el tiempo de duración de la condena.

B) una falta de hurto, prevista y penada en el art. 623.1 CP , en grado de tentativa, con la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros y sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 CP

C) Un delito consumado de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , y 242 1 y 2 CP , con la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el Tiempo de duración de la condena'.

D) un delito de robo con fuerza en las cosas grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 238. 2 , y 240 CP , con la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Absolver a Epifanio dela falta de lesiones por la que fue acusado.

2. Condenar al acusado al pago de las cuatro quintas partes de las cosas causadas durante la tramitación de procedimiento, declarando de oficio las restantes.

3. 3. Condena a Epifanio , en concepto de responsabilidad civil, a pagar al representante legal o propietario de la estación de servicio GALP, sita en la Avda. Eduard Toldra nº 67 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona), la cantidad de quinientos ochenta euros con nueve céntimo de euro ( 580,09)

4. Mantener la medida de cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza acordada mediante el auto de 10 de marzo de 2012 hasta la firmeza de la presente resolución.

5. Dese su destino llega a las piezas de convicción obrantes en la causa.

SEGUNDO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2013 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia dictada, alegándose dos motivos a) Infracción del articulo 242,4 del CP , en relación al delito de robo con intimidación en casa habitada, delito a) - hecho tercero de los declarados robados- y b) Infracción del articulo 62 CP , por inaplicación de la tentativa inacabada y la rebaja de pean en dos grados en relación al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, delito d) - hecho cuarto de los declarados probados.

SEGUNDO. Analizando el primer motivo alegado, esto es la aplicación del tipo privilegiado de menor entidad en el delito de robo con intimidación en casa habitada, los hechos declarados probados y que no son objeto de debate, se ciñen a que el recurrente fue sorprendido por el propietario de la vivienda y perjudicado en la cocina de la misma, diciéndole 'si me tocas de pincho', al tiempo que se metía la mano en el bolsillo con al finalidad de simulara la presencia de un arma, dándose a continuación a la fuga a través de la ventana, no son antes apoderarse de un teléfono móvil.

El recurso afirma la menor entidad del hecho, en tres elementos a) escasa cuantía de lo sustraído, b) de las lesiones que padeció el perjudicado en el curso de ese forcejeo dirigido a la huida del recurrente. respecto a las que no ha sido declarada la responsabilidad penal del mismo, al haber sido absuelto de la falta de lesiones y c) el hecho valorado por el Juez penal para descartar la menor entidad - el encontrarse en la vivienda- forma parte de la agravación especifica, ya aplicada, del artículo 242.2 CP por tanto se produce una vulneración del non bis in ídem.

En el análisis de la cuestión , el TS ha establecido unos criterio de valoración, así los recuerda la STS 1352/2009 de 22 de diciembre , la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En este caso, ninguna duda tenemos en orden a la escasa entidad de lo sustraído, pero no así a la escasa entidad de la intimidación, pues aun cuando la analicemos de forma exenta al lugar donde se produjo - vivienda del recurrente- pues de hecho la vivienda efectivamente ah sido ya ponderada para configurar el subtipo agraviado del articulo 242.2 CP y pro tanto no podemos valorarla nuevamente para calificar la entidad de la intimidación, sigue siendo de entidad.

Así, entendemos que la intimidación no fue solo verbal, sino que el recurrente hizo un ademán de reafirmación de la intimidación inicial y solo verbal, en concreto cuando se metió la mano en el bolsillo simulando llevar un arma.

Esta actuación tenía una única finalidad hacer más creíble su amenaza y por tanto de dar mayor entidad a la intimidación ejercitada, la verbal y la expresiva de los movimientos corporales.

Pero además y con independencia de que las lesiones padecidas por el perjudicado no sean imputables al recurrente, lo cierto es que junto con la intimidación hubo un forcejeo, cuando el perjudicado trató de retenerlo, - hecho que se declara probado-. Hubo violencia, buscada o no de propósito por el recurrente, pero ello no la excluye de la secuencia de hechos objeto de enjuiciamiento, pues el forcejeo existió y aunque fuera para marcharse, nuevamente incide en la situación de inseguridad generada por la intimidación previas y supone un refuerzo de ésta, pues el uso de arma se sanciona tanto al cometer el delito como al proteger la huida, y por tanto el forcejeo en la huida no es inane jurídicamente, sino que supone un plus en la gravedad de los hechos, pues la intimidación inicial podía materializarse.

La acción no fue simple, estando limitada a dirigir una amenaza verbal y marcharse, sino que el recurrente con su actuación coetánea y posterior a la inicial amenaza verbal puso de manifestó su capacidad de cumplir la amenazas vertida, lo que impide la aplicación el menor entidad.

TERCERO. El segundo motivo relativo a la infracción del articulo 62 CP , por inaplicación de la tentativa inacabada y la rebaja de pena en dos grados en relación al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, debe correr igual suerte desestimatoria.

Es doctrina reiterada que en los delitos de robo , la 'tentativa inacabada', se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; y la 'tentativa acabada', como su propio nombre indica y antigua frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos ( STS 2-7-1990 ) . Por ello debe desestimarse el motivo pues en los hechos probados se afirma que llegó a apoderarse de tarjetas de puntos y fichas de lavado, pero no tuvo disponibilidad de estos objetos por la aparición de los Mossos d'Esquadra.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Epifanio contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 534/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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