Sentencia Penal Nº 798/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 512/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0068038

Procedimiento sumario ordinario 512/2016

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2015

SENTENCIA Nº 798/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito de agresión sexual, siendo procesado D. Rogelio , mayor de edad, nacionalidad ecuatoriana, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paz Santamaría Zapata y defendido por la Letrada Dª María José Paredes López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Zárate Conde.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 11 de abril de 2016 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 512/2016 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , Sumario (Proc. Ordinario) 2/2015.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 15 de diciembre de 2016. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Rogelio , considerándole autor de tres delitos de agresión sexual previstos y penados en el art. 183.1 y 3 del Código Penal , en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al procesado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Probado y así se declara que el procesado Rogelio alquiló una habitación a Dª Rosario y a su hija Victoria , nacida el NUM001 de 2002, en la vivienda en la que residía, junto a su esposa e hijo, sita en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 , de DIRECCION000 .

Aprovechando la circunstancia de que la menor quedaba en la casa sin la compañía de su madre, que tenía un prolongado horario laboral, y que no había nadie más en la vivienda, durante los meses de noviembre y diciembre de 2014, contando Victoria con 12 años de edad, se dirigió a la menor, y cogiéndola por los brazos la llevó hasta la habitación que él ocupaba en el domicilio, tumbándola en la cama, donde, tras quitarle la ropa y colocarse sobre ella, la penetró vaginalmente sin utilizar preservativo, eyaculando en su interior, satisfaciendo así su deseo sexual.

Estos actos los realizó el procesado en tres ocasiones distintas, cuyas fechas no constan, reproduciendo en todas el mismo proceder; y como consecuencia de lo descrito, quedó la menor embarazada del procesado.

Con ocasión de una revisión médica rutinaria, la madre de Victoria tuvo conocimiento el 26.05.15, de que estaba en estado de gestación de veintitrés semanas, siéndole practicada la interrupción voluntaria del embarazo en la clínica Dator el 30 de mayo de 2015.

Las relaciones sexuales a que se vio sometida, unidas a la posterior interrupción de su embarazo han originado a la menor un elevado grado de afectación emocional.

El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 2 de Parla de fecha 27 de mayo de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art. 183.1 y 3 Cp , en su redacción anterior a la vigente, y en relación con el art.74 Cp del que es autor el acusado.

La concurrencia de los elementos integrantes del delito por el que se condena, ha quedado debidamente justificada en el presente supuesto en virtud de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio celebrado contra el acusado, por delito contra la indemnidad sexual de la menor-víctima.

Los medios de prueba valorados por el Tribunal han sido fundamentalmente, la declaración del propio acusado, cuyos términos se analizan a continuación; la exploración de la menor, puesta en relación con la prueba pericial psicológica que le fue practicada durante la fase de instrucción, adverada y completada en el plenario con lo declarado por sus firmantes, y la testifical de la madre de la menor. Pruebas practicadas todas ellas, con arreglo a las prescripciones legales y eficaces en orden a enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, como se deduce a continuación.

SEGUNDO.-En primer lugar, por la declaración en el plenario,del acusado, quedó acreditado que tuvo relaciones sexuales con la menor en dos únicas ocasiones, alegando que éstas habían sido consentidas por aquélla como consecuencia de la relación sentimental que mantuvieron 'a escondidas', negando que supiera la edad de aquélla; aduciendo que 'en su país es normal tener relaciones a esa edad' y que no pensó que se tratara de menor de trece años, por su desarrollo físico ya que 'tenía pechos grandes', y por su comportamiento, pues 'actuaba como mayor'.

No era nueva la versión de los hechos ofrecida en juicio y apuntada ya en la fase de instrucción del delito, pero sí las contradicciones en las que incurrió.

En el plenario pretendió conformar el acusado un contexto relacional previo con la menor desde que, en el año 2013, contando aquélla con 10 años de edad, y su madre, entraran a compartir piso con él, su mujer y su propio hijo... Relación afectiva previa a la que sin embargo no aludiera espontáneamente en instrucción, como se aprecia en la documental, limitándose a decir inicialmente, que la relación con aquéllas era buena; que con la niña solo se saludaba 'hola... ciao', pues 'no era muy conversadora la chica', y donde se limitó a describir los encuentros sexuales porque 'surgió lo que surgió'.

Solo cuando fue interrogado a instancia de su defensa (folio 42) respondió de manera similar a como lo hizo en el plenario... sin duda con el propósito -entonces como ahora- de dar contenido a esa 'relación sentimental' de la que habló en juicio, y en la que 'se contaban sus cosas, sus problemas, sus discusiones con su mujer que la niña oía...' sin dejar de precisar -eso sí- 'que no conocía las cosas que le interesaban a ella'... Afirmación esta, claramente expresiva del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, con la que quiso negar el conocimiento que tenía el acusado, de la exacta edad de la niña cuando la hizo objeto de su satisfacción sexual.

Y por ese conocimiento - que la Sala deduce, seguro- la 'advertencia' que le hizo a aquélla de que guardara silencio, a la que aludió la niña, una vez la forzara a mantener los acreditados accesos sexuales, y ello, no porque pudieran llegar a saberlo su esposa o la madre de la niña, sino -y esto es lo significativo- porque 'podía tener problemas con la justicia' .

De hecho, si bien en el plenario negó haber hecho tal advertencia a la menor, sí la había admitido en instrucción justificándola en el solo hecho de que '...creía que era menor'.

Y por lo expuesto deduce el Tribunal no solo que exigió a la menor que no contara nada, sino que sabía exactamente cuál era su edad desde que llegó con diez años a su casa; pues siguiendo su propia tesis defensiva de que mantuvieron una relación previa, y en su curso, las relaciones sexuales consentidas, resulta obvio que la edad es uno de los primeros datos que se interesan del otro, y así debió de serlo en todo caso, obligadamente en el presente supuesto, por parte del acusado.

Idéntica contradicción en su declaración, y por último, en cuanto al número de accesos sexuales que provocó en la menor, que en fase de instrucción dijo estarseguro de que'fueron tres veces' (folio 41), y que en el plenario concretó solo en dos ocasiones, justificando la discrepancia en que entonces 'estaba equivocado'.

'Equivocaciones' o 'desconocimientos' sobre los que la defensa vino a deducir su estrategia contra los hechos imputados, invocando el error del art. 14 1 y 3 Cp , sobre el que después se volverá.

TERCERO.-En relación a la declaración de la víctima, y siendo frecuente que en este tipo de delitos el autor propicie un contexto que por sí dificulte, desde un punto de vista probatorio, la existencia de otros medios probatorios diferentes a aquélla, cabe oponer que en este caso, la propia declaración de aquél ha venido a corroborar la eficacia incriminatoria de la declaración de la víctima.

Este Tribunal ha apreciado, no solo por lo expresado por la menor - a pesar de sus serias dificultades para narrar espontáneamente lo acontecido- sino también por su actitud, incluso por sus silencios, los efectos de la traumática experiencia vivida que concluyó con la interrupción del embarazo provocado por dicho acusado.

Pero tal apreciación personal por parte de los miembros del Tribunal ha venido corroborada además, por las manifestaciones emitidas en el plenario por las peritos que comparecieron, para apuntar y descifrar, técnicamente, los 'indicadores suficientes' de que de lo expresado por la niña, resultaba su verosimilitud... coincidiendo en ello con la valoración devengada por el Tribunal, sobre los hechos esenciales que la niña llegó a describir en juicio, y que ahora se declaran probados.

Del contenido de la exploración judicial de la menor, y aplicados sobre ésta los parámetros señalados por la Jurisprudencia del T.S. , que sistematiza de forma impecable en la S.158/2014 de 12 de marzo , en orden a considerarla prueba hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, se contrastaron en el plenario cuantos exige la citada doctrina:

En primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre menor/acusado que pudieran conducir a deducir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o venganza que haya podido privar a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No se apreció en el presente supuesto, la existencia de móvil alguno en el comportamiento de la menor, que pudiera haber animado su versión de los hechos cometidos por el acusado; la niña y su madre pasaron a compartir domicilio, sin albergar ninguna de las dos, duda previa o resentimiento alguno hacia el acusado. Dato que resulta a su vez eficaz, en orden a apreciar la concurrencia del segundo de los parámetros jurisprudenciales

Verosimilitud de la declaración que, como es también exigible y con mayor razón al tratarse de una menor, debe estar dotado de la concurrencia de determinadas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorguen aptitud probatoria. Que en este caso concurren en la testifical practicada sobre la madre de la menor, y en la documental que se tuvo por reproducida en el juicio.

Así, la de la madre de la menor cuya declaración fue valorada especialmente por la Sala, que describió cómo supo lo que había ocurrido con su hija cuando después de ir al médico a vacunarla, le confirmaron que estaba embarazada, y cómo la niña le hizo saber que el acusado la había forzado, estando muy asustada...Así como cuando, ella misma, a la vista de la gravedad de lo que le contaba quiso 'quitarse la duda...estar segura de que era cierto' y preguntándole al acusado, no solo no se lo negó, sino que le dijo que sí pero que no le denunciara, justificándole los accesos carnales mantenidos con su hija 'porque soy hombre'; y relatando incluso cómo los familiares de éste llegaron a culparla a ellaporque dejaba sola a la niña, cuando se iba a trabajar.

Por último, y en cuanto al requisito de la persistencia en la incriminación que, como ha reiterado la doctrina del TS, ha de ser prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, debe darse por reproducido lo dicho hasta ahora; pues desde el inicio, la menor ha observado la misma actitud de malestar patente, de un estado emocional fuertemente afectado por el llanto - incidente en todas sus tareas, incluído en el ámbito escolar, pues la menor repitió curso... - habiendo expresado los mismos hechos, y debiendo tenerse en cuenta además, que en el presente juicio la exigibilidad de tal requisito queda relativizada pues como ya se ha dicho, su declaración aparece reforzada por otras pruebas, en concreto, por las manifestaciones evasivas y contradictorias del propio acusado, y la pericial ya referida anteriormente.

La prueba pericial psicológica practicada, no tienen más efecto vinculante que el propio de la apreciación probatoria de todo informe pericial, ni puede sustituir a la convicción sobre la fiabilidad de un testimonio que corresponde en exclusiva a este Tribunal; pero por ello, sus conclusiones escritas y orales, sobre la credibilidad de la menor además de tener el valor de ser una opinión emitida por un experto, interesa por el examen de la situación emocional que describieron las declarantes, conforme a las pautas científicamente aceptadas que reglamentan su profesión, y que les llevaron a considerar que el relato por ella expuesto, no es sino una proyección de la situación vivencial traumática, completamente compatible con la naturaleza de los hechos, que afectaron al desarrollo emotivo de la menor y que se objetivan con los propios síntomas que este Tribunal contrastó, denotando que estamos sin duda, ante una persona que ha sufrido la perpetración, en tres ocasiones diferentes, de los actos de agresión sexual descritos en el capítulo fáctico de la presente resolución

CUARTO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Rogelio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ) y a este respecto se concluye que carece de eficacia la defensa articulada por el acusado sobre la base del error de tipo.

No alberga duda alguna el Tribunal de la conducta dolosa del acusado que sanciona el art. 183.1 del Cp , - precepto por el que ha sido acusado- considerando acreditado su conocimiento de la edad, menor de 13 años, de la niña, conforme se ha expuesto anteriormente.

Siendo cierto que el dolo, como elemento subjetivo del delito, ha de abarcar tanto los elementos constitutivos del tipo básico como aquellos otros que integran la figura cualificada, ninguna prueba se aporta de que el acusado ignorara la edad de la víctima, constando otras que determinan lo contrario.

Él mismo reconoció la fecha en que la niña y su madre comenzaron a vivir en su domicilio, tres años antes. Y testificó la madre, acerca de cómo el hecho de que dicho acusado y su esposa tuvieran un niño, fue lo que le decidió a elegir ocupar una habitación en ese domicilio, para vivir ambas, con el fin de que su hija estuviera en un entorno personal y familiar adecuado para su desarrollo que, físicamente -añadió- comenzó por esas fechas.

El argumento de la defensa acerca de las características físicas 'avanzadas' de la menor por dicha época, no solo quedó inacreditado...sino que en todo caso se trataba de un argumento ineficaz . Inacreditado porque ninguna prueba existe de ello, en el único momento en que se hubiera podido justificar tal afirmación, que solo hubiera sido el inmediatamente anterior a que ocurrieran los hechos, teniendo en cuenta de que solo cuando la menor estaba embarazada de 6 meses se supo lo que había sucedido .

Pero es que además tal argumento es ineficaz en todo caso a los efectos del error que invoca la defensa del acusado, porque resultaba fácilmente vencible la ignorancia que se excusa.

La relación de convivencia diaria del procesado y la niña, bajo el mismo techo, prolongada durante años, propiciaron sin duda alguna para el Tribunal, que éste supiera o pudiera saber, fácil, concreta y exactamente, cuál la edad de la niña... que - seguro- celebró en esa casa en la que vivía, y en ese 'entorno familiar' varios cumpleaños. El hecho esgrimido de que faltaban solo unos meses para cumplir los trece años, es simplemente demostrativo de que el acusado aceptó imponer relaciones sexuales completas a la menor de esos trece años, penetrándola vaginalmente en las tres ocasiones que cifró la menor, actuando dolosamente.

EL TS ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento, y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace; y que, de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente la aceptación del resultado, que constituye una consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima .

El acusado conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y por ello advirtió a la menor de 'los problemas con la justicia' si decía algo. Al obrar en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia, hasta llegar incluso a la configuración del dolo eventual en la que se permite deducir su existencia, cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, pero que acepta como hipotético..

QUINTO.- Por otro lado, en cuanto a la comisión de los hechos delictivos, considera el Tribunal que tales actos se perpetraron por el procesado 'en ejecución de una plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión', ex art. 74Cp , y ello pese a que ninguna alegación se efectuó en este sentido por parte de acusación o defensa.

Como recuerda la STS 609/2013, de 10 de julio la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que '... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza...' y que se lleven a cabo '... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...'; lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como 'una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes'(STS de 18 de juniode2007).

Y ello es lo que ocurre en el presente caso, en que concurren los requisitos exigibles:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la ' excepción a la excepción ' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la ' ofensa ' afecte '... al mismo sujeto pasivo', como sucede en el presente caso.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen ; contrastándose en el presente supuesto que los ataques del acusado tuvieron lugar en las mismas circunstancias: la niña está sola, sin su madre, en la casa que comparte con el acusado y las mismas circunstancias, las aprovecha aquél para cometer los mismos actos sexuales; penetraciones vaginales con eyaculación y sin preservativo.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva. Lo que igualmente es apreciable en este supuesto.

Así pues nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva en el que los actos de agresión sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas, y la repetición de aquéllos se realizas con aprovechamiento de ocasiones similares sobre la misma víctima sin darse la concreción de los momentos en que aquéllos fueron ejecutados ( S.T.S. 20.12.2006 ).

SEXTO.- El art. 66 del Código Penal exige al Tribunal la obligación de individualizar la pena a imponer, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos.

En relación al primer factor, no concurren en su autor circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena, conforme al art. 66-6 , se establece en la extensión de la pena tipo que tiene un recorrido de ocho a doce años de prisión, y aplicando -por la concurrencia de delito continuado del artículo 74 del C.P -la imposición obligada de la mitad superior, pudiendo llegar hasta la pena superior en grado.

Estima la Sala que el número de tres actos de penetración completa de la menor y la forma en que se produjeron, provocando dejarla embarazada y abocándola al aborto que hubo de practicársele posteriormente, es expresivo de la consciente desconsideración del dolor y el trauma que le estaba causando en su desarrollo físico y psicosexual, y determina que la penalidad a establecer en este caso, haya de exasperarse, y extenderse hasta la pena permitida de catorce años de prisión; así como con accesorias legales de los artículos 48 y 57.1 del Código Penal , de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de quinientos metros de Victoria por tiempo de CINCO AÑOS, más que la pena impuesta, coadyuvando así a que, con el transcurso de dicho periodo, la víctima haya adquirido la edad y madurez que le permitan superar las consecuencias delos hechos.

SEPTIMO.-Todo responsable criminalmente de delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios que se deriven del hecho, incluyendo no sólo daños materiales sino también morales, con arreglo a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal

En este sentido y en relación al daño físico y moral es evidente el que ha sufrido la víctima en el entorno donde correspondía considerarse protegida, que era el su propia vivienda, con lo que la gravedad de los hechos en sí mismos considerados que afectan a la libertad sexual y a la esfera de la intimidad, susceptibles de causar un sentimiento actual y futuro de humillación, de malestar e inclusive de culpabilidad, unido a las circunstancias concurrentes de haberle causado el acusado un embarazo no deseado, y la provocación de una interrupción voluntaria del mismo; que hacen obligada a esa indemnización de los perjuicios y daño moral que esta Sala debe limitar a la que se ha solicitado por el Mº Fiscal, de 15.000 euros, por más que se antoje simbólica, a la luz de los acontecimientos.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Rogelio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena deCATORCE AÑOS DE PRISIONcon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros, así como de comunicar con Dª Victoria , durante CINCO años más que la pena impuesta.

Igualmente a que la indemnice, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 15.000 euros, con los intereses legales del art.576 Cc .

Así como al pago de las costas procesales devengadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional y detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.