Sentencia Penal Nº 798/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2094/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
T eléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0014592
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2094/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 620/2016
Apelante:. Carlos
Procurador LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Letrado. MARIA TERESA LUENGO SALAZAR
Apelado:. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A 798 /18
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidenta)
D. Miguel Ángel Fernández de Marcos Morales
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 620/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por
un presunto delito de quebrantamiento de condena contra Carlos , representado por el Procurador de los
Tribunales Luis Gómez López Linares y defendido por la Letrada María Teresa Luengo Salazar.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 11 de julio de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Con fecha 29 de junio de 2015 se dictó sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, declarada firme en el acto, en JR 129/15, por la que se condenaba al acusado, Carlos , mayor de edad, nacido en Marruecos, nacionalizado español y con DNI nº NUM000 , como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género contra su esposa, Dª Frida , mayor de edad y española, a penas, entre otras, de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a Dª Frida , a una distancia de 400 metros, de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ella frecuentara y prohibición de comunicación con la misma, ambas prohibiciones por tiempo de un año y seis meses.

Ese mismo día 29 de junio de 2015 el acusado fue requerido de cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, por tiempo de un año y seis meses, apercibiéndole de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

Efectuada, en fecha 7 de julio de 2015, la liquidación de condena de las penas de prohibición y de aproximación y de comunicación impuestas por la sentencia de 29 de junio de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se fijó como periodo de cumplimiento el comprendido entre el 29 de junio de 2015 y el 24 de diciembre de 2016.

Días después, con fecha 22 de julio de 2015, se dictó nueva sentencia de condena contra el acusado, también de conformidad, declarada firme en el acto, por el Juzgado de violencia sobre la mujer de San Bartolomé de Tirajana, en DUD 447/15, por la que se le condenaba como autor de un delito de quebrantamiento de condena a pena privativa de libertad de 4 meses, suspendiéndose la misma en la misma fecha, subordinada a que no volviera a delinquir en tres años.

Pese a ello y durante el periodo de cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, sobre las 22:30.hs del 5 de febrero de 2016, el acusado fue sorprendido por una dotación policial, en las inmediaciones de la calle Fuente Chica con Braille, a escasos 150 metros del domicilio de Dª Frida , sito en la cake DIRECCION000 , nº NUM001 , de Madrid.

No se ha acreditado, sin género de dudas, que el acusado mantuviera ese días conversaciones telefónicas con Dª Frida '.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definidas, a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en no haber quedado acreditado que el recurrente tuviera intención de hacer ineficaz la medida adoptada por la autoridad judicial; que es cierto que se encontraba a una distancia inferior a los cuatrocientos metros del domicilio de su esposa, pero el desconocía cual era la distancia exacta, de tal forma que el incumplimiento de la pena o medida por parte del acusado no se produjo de forma consciente o voluntaria por lo que no existía el elemento subjetivo o dolo, al no tener voluntad de quebrantar la medida impuesta, por lo que se interesaba la estimación del recurso y su libre absolución.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al considerar que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que el propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, y el que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto; que el principio 'in dubio pro reo' no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado, y es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas; que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba persona; por todo lo cual solicitaba que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida.



SEGUNDO .-. El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de 'Delitos contra la Administración de Justicia', incluye en el Capítulo VIII (artículos 468https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp a 471https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15 ), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CEhttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp y 17.2 LOPJhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CPhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ).

Viene a añadir la STS 539/2014https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp que 'El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 95/2010 de 12.2https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp )'.



TERCERO .- Considera el recurrente que por parte de la Juez a quo se ha apreciado de forma errónea que tuviera voluntad de quebrantar la medida impuesta por lo que faltaba elemento subjetivo necesario para la comisión del delito, pues el había quedado con una persona que había trabajado con el fin del cobrar el dinero que le debía por este trabajo, que acudió a la cita en metro porque de hacerlo en autobús hubiera estado mas cerca del domicilio de su esposa, y la única salida era la de la estación de metro de Fuencarral, desconociendo la distancia exacta desde la estación de metro hasta el domicilio citado. La concurrencia de este elemento subjetivo es apreciada por la Juez a quo sin plantearse duda alguna: el acusado conocía que la pena que le prohibía la aproximación a una distancia inferior a cuatrocientos metros al domicilio de su esposa estaba vigente el día que fue detenido, extremo que no es discutido en el recurso, como tampoco lo es que la distancia a la que se encontraba era de ciento cincuenta metros; también reconoció que este domicilio había sido el conyugal durante cinco años, de lo que deduce la Juez que le hacía perfecto conocedor de la zona, y aunque no pueda afirmarse que sea así, que tuviera es perfecto conocimiento, sí que conocía la zona y que en las inmediaciones de la parada del metro se encontraba el domicilio de su esposa, al que no podía aproximarse, por lo que una mínima diligencia le hubiera exigido comprobar si la estación de metro se encontraba dentro del perímetro de seguridad establecido en la resolución incumplida. Como elementos periféricos del conocimiento por parte del acusado de que con su presencia en el lugar en el que fue detenido incurría en responsabilidad penal, se cita en la sentencia la actitud sospechosa exteriorizada a la salida de la estación por lo que se procedió a su identificación, la no identificación por parte del acusado de la persona con la que había quedado para recibir el pago por el trabajo realizado, la razón por la que no se concertó la cita en algún otro lugar que no estuviera próximo al domicilio de la mujer, y a lo que se añade que esta declaró en instrucción que ese mismo día había llamado al acusado en varias ocasiones, aunque en la vista negó esta circunstancia, lo que confirma la manifestación de uno de los policías relativa a que mientras se procedía a la identificación del acusado, recibió una llamada proveniente del teléfono de la persona protegida. Por todo ello, no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado en la sentencia recurrida, que procede ser respetado, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de todo los elementos que justifican el dictado de un pronunciamiento condenatorio.



CUARTO .- Sentado lo anterior, aunque en el recurso no se haga expresa referencia, viene implícito en la voluntad impugnativa que todo recurso lleva consigo, la apreciación de una agravante no solicitada por la única acusación presente en las actuaciones es una cuestión de orden público que puede ser examinada de oficio por los órganos jurisdiccionales.

Es doctrina jurisprudencial pacíficamente admitida que conforme 'a lo dispuesto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la posible apreciación de oficio de agravantes no alegadas, implica una contradicción o enfrentamiento con lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto que, al disponer éste que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de y los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y, en segundo lugar, que todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos, este precepto que ha venido a acentuar el principio de dualidad de partes, igualdad entre ellas, publicidad y contradicción, lo que implica que no se pueda apreciar de oficio circunstancias agravantes que no hayan sido invocadas por la acusación o acusaciones, que es a lo que daría lugar el que se apreciase una circunstancia genérica de agravación que no había sido invocada por el Ministerio Fiscal', 'por lo que el Tribunal no podía sin quebrantar lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución , el apreciar una circunstancia agravante que no fue invocada por la acusación, sea cual fuere la similitud u homogeneidad que la no invocada guarde con la invocada, de manera que de no estimarlo así, se quebrantaría el derecho a obtener la tutela judicial en su aspecto de no propiciar la indefensión la que se produciría de condenar al procesado por algo de lo que no tuvo conocimiento por no haber sido objeto de acusación, o sea, quebrantando la doctrina que prohÍbe la apreciación de oficio de ninguna agravante'.

La agravante de reincidencia prevista en el art.22.8º.CP, aunque se encentre debidamente justificada en las actuaciones, infringe el principio acusatorio al ser apreciada de oficio en cuanto que no ha sido interesada por la acusación, no quedando subsanado por el hecho de que del relato fáctico de la acusación se desprendieran los elementos de juicio que permitieran su apreciación.



QUINTO .- En consecuencia, siendo únicamente de apreciación la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias del art.21.6.CP, si bien con el carácter de simple, siendo esta una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que sí puede apreciarse de oficio como se efectúa en la sentencia de instancia, procede imponer la pena en la mínima extensión prevista en el art.468.2º.CP de seis meses de prisión.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos , frente a la sentencia nº 292/18 de fecha 11 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en el procedimiento abreviado 620/2016, y en consecuencia debemos condenamos y condenamos a Carlos , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2º. del Código penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.