Sentencia Penal Nº 799/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11331/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En el recurso de Casación por Vulneración de Precepto Constitucinal, que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio , contra Auto denegatorio de revisión de condena, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª), con fecha 22/11/2011 , en causa Ejecutoria número 2/2008, Procedimiento Abreviado número 26/2007, dimanante de las Diligencias Previas número 6426/2006 del Juzgado de Instrucción Número 30 de los de Madrid, seguida contra por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fall, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña María Cruz Ortíz Gutiérrez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 30 de los de Madrid instruyó las Diligencias Previas con el número 6426/2006 contra Rogelio por Delito Contra la Salud Pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26, Procedimiento Abreviado nº 26/2007) que, con fecha 22/11/2010 , dictó, en la Ejecutoria número 2/2008, auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 19 de abril de 2007 , pro la que se condenaba a D. Rogelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 25.619,46 euros.

Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición transitoria 2ª de la Ley orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio fiscal, quien la estimó improcedente, y después al/la penado/a a través de su representación, quien ha solicitado la revisión de la condena impuesta y en su virtud reducir la pena a un tiempo de condena de cuatro años y seis meses de prisión".

Segundo.- La Audiencia de instancia en el citad auto dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"PARTE DISPOSITIVA

No ha lugar a la revisión de la condena impuesta a D. Rogelio , por sentencia dictada en la causa al margen referenciada".

RECURSO INTERPUESTO POR Rogelio , representado por la Procuradora Doña Mª Cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Alvaro Herranz Fernández."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación de Rogelio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVOS:

1. Se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber vulnerado la resolución recurrida el art. 24.1 de la Constitución Española, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.-

2.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber vulnerado la resolución recurrida el art. 24.1 y 9.3 de la Constitución Española, relativos al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, así como el principio de legalidad y tipicidad del art. 25 CE , por desatención no razonable en la resolución de la revisión de condena de la exigencia de equivalencia y equidad de la pena y en consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena de acuerdo con la concreta individualización en su día efectuada a tenor de las circunstancias del supuesto, conforme a la exigencia de retroactividad de las Leyes penales favorecedoras al reo que resulta de la nueva normativa.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16/6/2011.

Fundamentos

1. La Audiencia Provincial acuerda no haber lugar a la revisión de la pena de seis años impuesta a Rogelio en sentencia firme por delito contra la salud pública; porque aquella pena no supera el margen de tres a seis años que en señalado en la redacción dada por la LO 5/2010.

La representación de Rogelio recurre en casación invocando un primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 de la Constitución respecto a la motivación de la sentencia. E invocando un segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, reconocidos en los arts. 24.1 y 9.3 CE y de los principios de legalidad y tipicidad proclamados en el art. 25 CE , siendo ahora la pena impuesta contraria al principio de proporcionalidad.

2. La proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el art. 93. CE , y el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE imponen la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales; y así lo recogen el art. 120.3 CE para las sentencias y el art. 248 LOPJ para sentencias y autos.

El auto recurrido se basa en la Disposición Transitoria Segunda e la LO 5/2010 , la cual establece para las sentencias firmes, que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias (seis años) sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código (de 3 a 6 años).

Ahora bien en la doctrina de esta Sala se está abriendo paso una que sostiene que, aún tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones.

La sentencia firme impuso la pena de prisión de seis años (de la legalmente prevista en el art. 368 de tres a nueve años), por la cuantía de la sustancia 938,8 gramos de cocaína con una riqueza del 52,9 pro ciento, y que estaba dedicada a la venta por mayor, siendo el acusado un correo para el transporte desde América y la entrega de la droga a un tercero.

En atención a esas singularidades no se estima que ahora sea proporcionado con ellas, en cuanto reflejan la gravedad del hecho y las circunstancias de culpabilidad en sentido estricto, el fijar la extensión de la prisión en el presente máximo legal, aunque sí el aproximarse al nuevo máximo: cinco años.

3. Debe declararse haber lugar al recurso, y, conforme al art. 901 LECr , declararse de oficio las costas.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por Vulneración de Precepto Constitucional, interpuesto por la representación de Rogelio contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, de fecha 22/211/2010, en la Ejecutoria número 2/2008, Procedimiento Abreviado número 26/2007, seguida contra aquél, por un Delito Contra la Salud Pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, junto con la que a continuación se dicta, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez