Sentencia Penal Nº 799/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 17/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 17/2015

Diligencias Previas 3938/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 16 de noviembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 17/2015, dimanante de las Diligencias Previas nº 3938/15 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Barcelona por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa atribuidos a Modesto , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /1955, hijo de Rodrigo y de Juana , y domiciliado en la calle DIRECCION000 . NUM002 . NUM003 - NUM004 de Barcelona; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Chocarro y defendido en juicio por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda.

Interviene en calidad de responsable civil subsidiaria la mercantil CATALUNYA BANC, SA (antes Caixa de Catalunya), con idéntica representación y defensa que el acusado.

El Ministerio Fiscal no ha ejercitado acusación, presentando escrito absolutorio, actuando como acusación particular Rosa representada por el Procurador Sr. Sanz López y defendida por el Letrado Sr. Aznar Cortijo.

Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de noviembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por las partes, si bien por la defensa se reiteró la propuesta de determinada más documental, que ya había sido inadmitida en el auto de señalamiento y admisión de pruebas, y que resultó nuevamente inadmitida por las razones que en el momento se expusieron y que constan en la grabación del juicio que hace las veces de acta, en la que también se hicieron constar las protestas que allí se determinan.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal solicitando una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la totalidad de los acusados.

CUARTO.-La acusación particular, elevando a definitivas también sus provisionales (a las que tan sólo adicionó la inclusión de los intereses legales en la declaración de responsabilidad civil y la petición de que en la condena en costas se incluyeran expresamente las de la acusación particular), calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de ESTAFA, del subtipo agravado previsto en el art. 250.4 y 250.6 CP .

b) Un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el art. 252 CP .

Considerando al acusado como autor de ambos delitos, concurriendo en todo caso la agravante de abuso de confianza prevista en el art. 22.6º CP , solicitando por el delito de estafa la pena de UN AÑO DE PRISIÓN (sin pronunciarse sobre la pena de multa que en el art. 250 aparece como acumulativa y de obligada imposición), y por el delito de apropiación indebida la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y las costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo se solicita que el acusado, y la entidad CATALUNYA BANC, SA (antes Caixa de Catalunya) como responsable civil, indemnicen a la perjudicada Rosa en la cantidad de 10.046,25 euros más los intereses legales correspondientes.

QUINTO.-Por la defensa del acusado, y en idéntico sentido la de la responsable civil, se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- El acusado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, era en febrero de 2009 director de la sucursal de Caixa de Catalunya sita en la calle Antonio Machado nº 8 de la ciudad de Barcelona, de la que era cliente Rosa . Entre otras operaciones de activo y de pasivo, la antes mencionada mantenía un depósito a plazo fijo por importe de 10.000 euros. A su vencimiento, tal cantidad, incrementada en 46,25 euros, fue invertida en participaciones preferentes, operación que se llevó a cabo telemáticamente a través de la terminal y con la clave de acceso del acusado.

SEGUNDO.-La Sra. Rosa continuó su relación con la entidad financiera hasta el punto de acudir cada mes a ingresar la cuota correspondiente al pago de la hipoteca que mantenía con la misma y a invertir parte de una indemnización laboral percibida en otro producto de ahorro en octubre de 2010.

En julio de 2012 acudió a la oficina a interesarse por su inversión de abril de 2009 y solicitando la documentación de la que traía causa, sin que la misma fuera localizada ni en los archivos de la sucursal ni en los de la oficina central, interponiendo la denuncia que dio origen al presente procedimiento el 8 de agosto de 2012.

TERCERO.-El devenir de la economía en nuestro país provocó que la negociación de las mencionadas participaciones preferentes en el mercado secundario se convirtiera en prácticamente ficticia con la consiguiente devaluación de la inversión. La intervención de las autoridades económicas acabó obligando a las entidades financieras a convertir aquéllas en acciones de la propia entidad, siendo el valor de las mismas a fecha de hoy inferior a los 1.300 euros, sobre el que la Sra. Rosa no ha realizado actuación alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y otro de estafa agravada, ambos en concurso real. Lo primero que hay que decir es que tal calificación, en los términos en que ha sido formulada, resulta inadmisible por ser ambos delitos incompatibles entre sí a partir de una misma conducta. Si existió engaño previo o concurrente con el acto de disposición, podría existir estafa excluyendo la apropiación indebida. Si no se produjo tal engaño y la disposición inicial se produjo sin engaño, podría existir apropiación indebida si se dan los elementos típicos de tal delito, pero quedaría excluida la posibilidad de estafa.

Abordando primero el último de los delitos mencionados, hemos de recordar que el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos (y en términos similares el actual 253, del que sin embargo se ha desgajado la administración desleal) exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivos :el recibir dinero ,efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

La propia valoración de la prueba que la acusación particular ha llevado a cabo en el trámite de informe excluiría la existencia de un título legítimo que amparara la inversión de la cantidad proveniente del depósito vencido en preferentes, ya que la hipótesis

acusatoria se basa precisamente en la ausencia de autorización para llevar a cabo tal operación bancaria (circunstancia a la que más adelante nos referiremos). Todo ello unido al hecho evidente de que el acusado en ningún momento tuvo posesión del dinero y de que en ningún caso hizo suyas las cantidades (hecho no sostenido en ningún momento por la acusación) lleva necesariamente a la absolución por el delito de apropiación indebida sin necesidad de mayores argumentos.

SEGUNDO.-Con carácter cumulativo la acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.4 y 6 CP vigente al momento de cometerse los hechos. Y ciertamente, de declararse como probados los hechos imputados en su escrito de acusación, tal calificación podría ser adecuada. La tesis acusatoria se fundamenta en la existencia de un pretendido previo engaño bastante a la perjudicada, vía ocultación de la operación llevada a cabo, mediante el que la cantidad de 10.000 euros que tenía invertidos en un depósito a plazo fijo acabara a su vencimiento convertida en participaciones preferentes negociadas en el mercado secundario, lo que habría producido un desplazamiento patrimonial con claro perjuicio para sus intereses beneficiando por un lado a los clientes que consiguieron colocar sus preferentes en un momento en el que tal posibilidad era altamente complicada, y por otro al propio acusado, a quien tal tesis atribuye la percepción de comisiones, bonos u otras ventajas económicas que, como se verá, tampoco han resultado probadas.

Comencemos recordando cuales son los elementos típicos del delito de estafa: 1)la realidad de un engaño precedente o concurrente, 2)que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3)la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4)la realidad de un desplazamiento patrimonial, 5)un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro. En tal sentido, como en otros supuestos en los que se defiende la existencia de un contrato criminalizado, es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria -ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro. En el caso concreto que nos ocupa, y aun admitiendo que existen algunos indicios (de muy escasa consistencia) que podrían abonar la existencia de un engaño previo, es indudable que otros desmienten tal conclusión.

Si atendemos a la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la LECrim , la misma se ha limitado a las declaraciones de la totalidad de los implicados, la de tres testigos, todos ellos trabajadores de la entidad financiera, y a la documental obrante en autos. La perjudicada ha mantenido en todo momento que la inversión se llevó a cabo sin su consentimiento. Ha reconocido ser cliente de la sucursal sita en la calle Antonio Machado de Barcelona, que acudía cada mes a ingresar las cuotas de un préstamo hipotecario que mantenía con la misma entidad y que fue avisada por el acusado de que estaba próximo el vencimiento del depósito a plazo fijo y que debía pasar por la oficina para hablar de los productos que pudieran interesarle para la reinversión de la cantidad. Que a partir de ese momento no volvió a pasar por la oficina ni a hablar con el acusado hasta que en el año 2012, alarmada por las noticias que se oían sobre las preferentes, acudió a interesarse por sus intereses y que fue entonces cuando tuvo la primera noticia de que los 10.000 euros habían sido invertidas en preferentes. En ese momento solicitó el contrato y la documentación referente a la operación y que los mismos no aparecieron.

Por lo que se refiere a las declaraciones del acusado, ha manifestado no recordar ni a la cliente ni la operación concreta, que los tres empleados de la oficina tenían acceso a su terminal por ser el único desde el que se podían llevar a cabo determinadas operaciones, siendo conocedores los otros dos de su clave de acceso y siendo frecuente que accedieran a su ordenador porque él, como director de la oficina, se veía obligado a realizar numerosas salidas para atender a sus funciones comerciales y de captación de clientes. Respecto de la evidencia de que no haya aparecido la documentación, la ha atribuido a un posible error en el archivo del expediente. Los mismos se dejaban en una bandeja y se archivaban cada 10 ó 15 días, dependiendo del volumen de trabajo, en dos carpetas distintas: los sobres del día, que quedaban en la oficina y se destruían cada cierto tiempo, y los que se remitían a la central para su archivo definitivo en los que debían incluirse los contratos firmados por los clientes. Tales operaciones se llevaban a cabo de forma manual y mediante el archivo físico de los documentos en la época en la que se produjeron los hechos. Asimismo ha negado que ni él ni la entidad obtuvieran beneficio alguno de la compra de preferentes, ya que éstas se negociaban en el mercado secundario y ningún tipo de comisión o prebenda obtenía el director por tales operaciones.

Tanto el responsable de la asesoría jurídica de la entidad como los compañeros que en uno u otro momento trabajaron en la oficina han declarado como testigos y han venido a confirmar cuantas afirmaciones ha hecho el acusado respecto de la mecánica del archivo de la documentación y de la inexistencia de beneficio alguno por la operación bancaria. El primero de los mencionados ha llegado a decir que las deficiencias del sistema de archivo en aquella época ha producido el extravío o pérdida de un 15 ó 20 % de los expedientes, lo que motivó la incoación de expediente por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que finalizó con resolución sancionadora.

Por último, si atendemos a la documental obrante en autos, en el folio 14 obra una fotocopia de la cartilla del depósito a plazo fijo inicial en la que consta el apunte de la amortización a su vencimiento, dejando a 0.00 el saldo de la misma. Por otra parte, la denunciante recibió cada año la información fiscal que las entidades financieras remiten a sus clientes en la que consta de forma clara la existencia de la inversión en participaciones preferentes.

Así las cosas, hay que decir que frente al único indicio que sostiene la tesis acusatoria: la no aparición de la orden de compra ni del resto de la documentación relativa a la operación, existen otros de igual o superior consistencia que apuntan a que la misma se llevó a cabo con el expreso consentimiento de la denunciante, lo que eliminaría la existencia de engaño, y con ello la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos del delito de estafa. Cuesta creer que alguien se desentienda de sus inversiones de la forma en que ha expresado la Sra. Rosa a pesar de acudir cada mes a la oficina bancaria. No se entiende tampoco que en el año 2012, cuando comenzó a ser de dominio público el problema que planteaban las participaciones preferentes (que por otra parte cuando fueron suscritas en febrero de 2009 se presentaban como una inversión atractiva y que ofrecían un alto rendimiento) acudiera a la entidad con la sospecha de que podía ser poseedora de las mismas si ningún conocimiento tenía del hecho, y además tuvo a su alcance suficiente información, a través de la cartilla y de la remisión de la información fiscal. Todo ello lleva al tribunal, en el peor de las situaciones para el acusado, a plantearse una duda razonable sobre lo verdaderamente acontecido, que necesariamente ha de resolverse por aplicación del principio 'in dubio pro reo' como manifestación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que en el presente caso no ha resultado desvirtuada por el resultado de la prueba practicada. Y por ello a dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado.

Lo anteriormente argumentado no implica que quien ha visto defraudadas sus expectativas respecto del resultado de un negocio jurídico no tenga derecho a verse resarcido en la vía civil, no siendo impedimento la ausencia de los documentos (para el caso de que no obre en poder de la denunciante la copia de los mismos) como ha pretendido el letrado de la acusación particular en su informe, pues la entidad financiera nunca ha negado la existencia de la operación.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts. 239 y ss de la LECrim , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Modesto , y a la entidad CATALUNYA BANC, SA (antes Caixa de Catalunya) como responsable civil, de la totalidad de los cargos de los que han resultado acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.