Sentencia Penal Nº 799/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1450/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1PI
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0099901
Procedimiento Abreviado 1450/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1365/2018
La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
SENTENCIA nº 799/18
MAGISTRADOS
Don Luis Carlos Pelluz Robles
Doña Julia Patricia Santamaría Matesanz.
Don Alberto Molinari López Recuero.
En Madrid, a 14 de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número1450/18, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como Diligencias Previas número
1365/2018/J del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, en el
que aparece como acusada Encarnacion , con numero de pasaporte NUM000 , nacida el día NUM001
de 1.992 en Vitoria (Brasil), sin domicilio conocido en España, en prisión provisional por esta causa desde el
día 2 de julio de 2.018 y privada de libertad por estos hechos desde su detención el día 1 de julio de 2.018,
representada por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Montejano Argaa y defendida por el Letrado
Don Miguel Arregui Preus; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado en el acto del Juicio
por el Ilmo. Sr. Don Julián Salto Torres, en el ejercicio de la acción pública, actuando como ponente la Ilma.
Sra. Dña. Julia Patricia Santamaría Matesanz, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado del Grupo Fronterizo Adolfo Suarez Madrid- Barajas, de la Dirección General de la Policía, con número NUM005 , fue instruida, con el número que consta en el encabezamiento, por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes y que, una vez remitido por el Juzgado de instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a Juicio Oral.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368-inciso 1 º y 369 nº 1-5º, ambos del Código Penal , y reputando como autora responsable a Encarnacion , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400.000 euros y decomiso de la droga y del dinero incautados a la acusada, más costas.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinada.

Segundo.- Una vez turnado el procedimiento a esta Sección y señalada la vista oral para el día 13 de diciembre de 2.018, se celebró con asistencia todas las partes.

Con carácter previo al inicio de las sesiones del Juicio, el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, introdujo en la conclusión I de su escrito el siguiente párrafo: 'La situación de la acusada es irregular en territorio español en el momento actual'. Asimismo, modificó la conclusión V de su escrito de conclusiones provisionales a fin de solicitar la imposición a la acusada de la pena de seis años y un día de prisión, manteniendo el resto.

Asimismo, manifestó no solicitar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, sino que, se sustituya la misma por la expulsión, una vez la acusada haya cumplido las tres cuartas partes de la pena de prisión que se imponga en la Sentencia.

Tercero.- En el acto del Juicio, la acusada reconoció los hechos, manifestando estar de acuerdo con la pena solicitada por la Acusación Pública. En el acto del juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, del testigo propuesto no renunciado y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, con las modificaciones realizadas al inicio de las sesiones del Juicio.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de manifestar su adhesión al escrito del Ministerio Fiscal en los términos de la modificación efectuada en el acto del Juicio, si bien solicitó se proceda a acordar la expulsión de la acusada antes de cumplir las tres cuartas partes de la condena.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 1 de julio der 2.018, la acusada Encarnacion , brasileña, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, en cuanto que nacida el día NUM001 de 1.992, en situación administrativa irregular en España en el momento actual y sin domicilio conocido ni arraigo en territorio español, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM002 , procedente de Salvador de Bahía (Brasil), en tránsito hacia palma de Mallorca, donde embarcaría de nuevo con destino final a Ibiza, portando dos maletas que ella misma había facturado. En un control aleatorio realizado por la Policía Nacional, los Policías Nacionales con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 , que prestaban servicio de control de pasajeros en la Sala de Llegadas de la Terminal-1 del aeropuerto, procedieron a la revisión de las maletas, comprobando que Encarnacion llevaba escondido en los contornos de plástico que formaban su estructura, un polvo blanco que, sometido al reactivo NARCO SPRAY dio positivo a la cocaína.

Asimismo, dentro de las maletas, la acusada guardaba un neceser marca 'Tonin', cuyo contorno de plástico que formaba su estructura, también contenía una sustancia de polvo blanco que sometida al reactivo NARCO SPRAY dio positivo a la cocaína.

La sustancia en piedra de polvo blanco escondida dentro de las dos maletas y el neceser que portaba la acusada, fue debidamente analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Area Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno y resultó ser cocaína con estas cantidades y purezas: -Decomiso-1: con un peso neto de 1119,8 gramos de cocaína con una riqueza media de 83,7%, equivalente a 937,272 gramos de cocaína en estado puro.

-Decomiso-2: con un peso neto de 807,3 gramos de cocaína con una riqueza media de 83,0 %, equivalente a 670,059 gramos de cocaína en estado puro.

-Decomiso-3: con un peso neto de 221,9 gramos de cocaína con una riqueza media de 81,9%, equivalente a 181,736 gramos de cocaína en estado puro.

La acusada llevaba esta sustancia estupefaciente con el objeto de introducirla en el mercado negro y con su venta, Encarnacion hubiera obtenido unos beneficios de 87.656,54 euros en la venta al por mayor y de 240.385,63 euros en la venta al por menor.

También llevaba 1.000 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

Encarnacion se halla privada de libertad por esta causa desde su detención, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2.018, habiéndose acordado la situación de provisión provisional de la misma por Auto de fecha 2 de julio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368-inciso 1 º y 369 nº 1-5º, ambos del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 , son los siguientes: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización y/o distribución es sancionable penalmente.



SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa los hechos que se recogen en el relato de hechos probados han resultado acreditados por el reconocimiento expreso realizado en el acto del Juicio por la propia acusada, que ha admitido el transporte de la droga (cocaína) en las maletas y enseres de su pertenencia, en las cantidades que le fueron aprehendidas por la Policía Nacional y que constan en el relato de hechos probados, no habiéndose cuestionado la cantidad de la droga, ni el tipo de sustancia ni la riqueza de la misma por la defensa, dado que no se impugnan los respectivos informes sobre análisis de la droga emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Madrid (folios 64 al 66) e informe sobre valoración económica de la cocaína incautada emitido por la Policía Nacional (folios 64 al 66 de la causa), que quedaron incorporados al acervo probatorio como pericial documentada, sin necesidad de su ratificación en el acto del Juicio oral, desprendiéndose de los mismos que nos encontramos ante una cantidad de droga suficiente para ser considerada como de notoria importancia.

Asimismo, la evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, del funcionario de la Policía Nacional nº NUM004 , que manifestó en el plenario como el día de los hechos se organizó un control aleatorio en relación al vuelo en el que viajaba la acusada, procediendo a parar a la misma, de manera que, al revisarle la maleta, en los contornos de la misma se encontró una sustancia, de manera que tras hacer una prueba con el NARCO TEST esta dio resultado positivo.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, concurren todos los elementos del tipo penal que nos ocupa. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta no solo de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y del hecho de que esta estuviera oculta en los contornos del equipaje de la acusada, dato corroborado por el agente de policía nacional que declaró en el plenario, sino también por la propia declaración de la acusada, reconociendo los hechos en el acto del Juicio, conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas y que no deja lugar a ninguna duda razonable.

En cuanto a la concurrencia del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª, el Acuerdo del pleno de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína, cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal , la acusada Encarnacion , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, conclusión a la que ha llegado el Tribunal una vez valorada la prueba que consideramos suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.



CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Encarnacion , que tampoco han sido alegadas por la defensa en sus conclusiones definitivas.



QUINTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de tres a nueve años, la entidad de sustancia intervenida, una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza, lleva a esta Sala a considerar adecuada la imposición de la pena de seis años y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que la multa proporcional solicitada por el Ministerio Fiscal no supera el triple del valor de la sustancia intervenida y que la defensa ha manifestado en trámite de conclusiones definitivas con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Siendo la pena impuesta superior a cinco años, no procede imponer el arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa, de conformidad con los previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56.2º del C. Penal .

Una vez Encarnacion haya cumplido la mitad de la pena impuesta o alcance el tercer grado penitenciario si esto se produjera antes, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal .



SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida, así como del dinero incautado a la acusada en el procedimiento, a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Encarnacion , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) del Código Penal , anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 400.000 EUROS, con comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos.

Una vez Encarnacion haya cumplido la mitad de la pena impuesta o alcance el tercer grado penitenciario si esto se produjera antes, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Encarnacion .

Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de Apelación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.