Sentencia Penal Nº 799/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1568/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL :
Procedimiento Abreviado 1237/2018
Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 799/18
En Madrid, a 05 de diciembre de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguida por
un delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud, contra. Armando , nacido en OSASCO SAO PAULO-
BRASIL, el día NUM000 /1993, hijo de Benito y de Felicidad , Interno en Centro Penitenciario de Soto
del Real con NIS nº NUM001 y con Pasaporte nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y
dicho acusado, representado por el Procurador don JUAN LUIS SENSO GOMEZ y defendido por el Letrado
don AGUSTIN GOMEZ PRESAS
Ha sido Ponente n la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública de los arts 368, párrafo primero y 369.1.5ª del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salu, y reputando como responsable del mismo al acusado Armando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 7 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 756.000 € así como al pago de las costas procesales.

Igualmente el Ministerio Fiscal interesó que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente, para el caso de que fuese considerado responsable de los hechos que se le imputan, concurriría en el mismo la eximente del art. 20.5º del Código Penal , o, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1ª del misto texto legal, muy cualificada.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado Armando , con número de pasaporte NUM002 , de nacionalidad brasileña, mayor de edad ( 2-9-93 ), sin antecedentes penales, sin permiso de residencia ni arraigo en España, sobre las 5,30 horas del día 11 de junio de 2.018, llegó a la Terminal 2 del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas en el vuelo NUM003 , de la compañía aérea Air Europa, procedente de Sao Paulo ( Brasil), portando en el interior de la maleta que había previamente facturado, 2 paquetes que contenían cocaína con un peso total de 3.464,25 gramos con una riqueza del 81,2 % ( 2.812,9 de cocaína pura) . Además el acusado portaba 1.100 euros producto de su ilícita actividad y un billete a Lisboa para las 6,50 del mismo día.

La totalidad de la sustancia intervenida, que el acusado poseía con la finalidad de transmitir a terceros a cambio de dinero, podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 137.823,35 euros en su venta por Kilógramo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral y su valoración conjunta y apreciada en conciencia según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deriva la acreditación de los hechos que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede darlos por acreditados en su totalidad.

Los hechos declarados probados, en cuanto a la dinámica comisiva , quedan acreditados por el reconocimiento del propio acusado y la testifical del agente de la Guardia Civil P61886H que recuerda como estaba prestando servicio en el control por scanner de las maletas ; observa en una de ellas una estructura como de doble fondo por lo que sospecha pudiera contener sustancia estupefaciente y tras montar el dispositivo correspondiente el propio acusado reconoció pertenecerle la maleta, metió la contraseña y procedió a la apertura en su presencia, en efecto existía un doble fondo con paquetes ocultos, se tomó una muestra y dio positivo a cocaína.

Igualmente se acredita por el propio hecho material de la ocupación de la cocaína escondida en el equipaje sin que haya duda alguna de que la maleta en donde se encontraba la droga pertenecía y estaba bajo la disposición del acusado.

Los hechos declarados probados en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, queda acreditada por el informe pericial que ha sido elaborado por el Laboratorio de Estupefacientes y psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios y que obra unido a los folios 69 y sig de las actuaciones.

El informe de tasación que acredita el valor de la droga fue elaborado por la Comandancia de la Guardia Civil, Unidad Fiscal y Aeroporturaria y se encuentra unido al folio 76 de las actuaciones.

Ambas periciales fueron admitidas por todas las partes como prueba pericial documentada.



SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia de drogas para destinarla al tráfico y respecto de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en su tipo básico en el Art. 368 del Código Penal .

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito, como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de posesión para después ser destinada al tráfico; tal se desprende con claridad a la vista de la cantidad intervenida; debiendo afirmarse el dolo del acusado pues tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada y su ilicitud.

La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud pues la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas, e incluso puede llevar a la muerte al consumidor.



TERCERO.- Ha quedado acreditada la autoría del acusado en el delito antes definido por la realización directa por la misma de los hechos imputados (art. 28 Penal).-

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan en el tipo básico con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , si bien, ha de tenerse en cuenta en el presente caso que en el art. 369 se establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las circunstancias que se detallan, y entre ellas y en su núm. 5ª, si fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias.

El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión del día 19 de octubre de 2.001, definió el concepto de notoria importancia cuando el tráfico o la tenencia preordenada al tráfico suponga una cantidad superior a las 500 dosis de consumo diario de un adicto en los términos dispuestos por el Instituto Nacional de Toxicología: 'Pleno 19-10-2001. 1º ) La agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001. 2º Para la concreción de la agravante de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados...' El informe del Instituto Nacional de Toxicología informó respecto la cocaína, que el consumo diario estimado es de 6 dosis máximo (12-24 rayas, 1,5 gramos) y la cantidad de notoria importancia (consumo diario x 500), 750 gramos.- Por lo expuesto, y atendido el peso y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta evidente que es de aplicación el subtipo agravado.

Si tenemos en cuenta pues que el arco punitivo resultante es de seis años y un día a nueve años de prisión, y que el Ministerio Fiscal ha solicitado la mínima de seis años y un día en atención al reconocimiento de los hechos por parte del acusado , atendido el principio acusatorio, ha de ser condenado a la pena solicitada, que ha sido aceptada igualmente por la defensa, en todo caso, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la multa, por igual criterio, ha de fijarse en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en cantidad que ha mostrado estar de acuerdo la defensa y que se ha cifrado en 138.000 euros.

Procede aplicar el art. 89.2 del Código Penal y sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años, cuando el penado hubiere cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accediera al tercer grado si fuera anterior.



SEXTO.- Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El art. 374 del Código Penal , en relación, entre otros delitos, con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a lo dispuesto en el art. 367 ter LECrim .

SEPTIMO.- A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim se ha de imponer al acusado las costas del juicio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento treinta y ocho mil euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, cuyas muestras serán destruidas una vez firme la presente sentencia.

Se sustituye la pena de prisión por la de EXPULSION del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o en el momento en que acceda al tercer grado si lo fuera en un momento anterior.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.