Sentencia Penal Nº 8/1997, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1997 de 05 de Diciembre de 1997

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° UNO DE 1997

SENTENCIA NÚM. 8

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JULIO PÉREZ Y PÉREZ

DON PLÁCIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ

En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Vista enjuicio oral y público ante la Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, la causa seguida por delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, contra Andrea , con DNI NUM000 , expedido en Málaga, natural de Puebla de Calzada (Badajoz), divorciada, vecina de Casa Alborada (La Charca), y con domicilio en Coin (Málaga) hija de Alfonso y de María, de 60 años de edad, de profesión Juez de Primera Instancia e Instrucción, con instrucción, sin antecedentes penales, de buena conducta, declarada solvente, suspendida provisionalmente en sus funciones judiciales, y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privada, representada por la Procurador doña Nieves Echevarría Jiménez y defendida por el Letrado don Pablo Luna Quesada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Excmo. Sr. Don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO..- En virtud de querella formulada por el Excmo. Sr. Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, contra la Sra, Juez de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 Andrea , por supuesto delito contra la libertad individual, la Sala de lo Civil y Penal de éste Tribunal, actuando como Sala Penal, por auto de 7 de mayo de 1997, acordó incoar diligencias previas y designar Instructor de las mismas al Iltmo. Sr. Magistrado de dicha Sala don José Cano Barrero, quien por auto de 17 de septiembre de 1997 acordó la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en el Capitulo II, Titulo III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, conferido traslado por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral proponiendo la prueba correspondiente, acordándose seguidamente por el Instructor, por auto de 29 de septiembre del presente año, la apertura del Juicio oral, dándose traslado a la defensa de la acusada, quien, asimismo formuló su escrito de defensa y solicitó la practica de la prueba que estimó conveniente. Elevados los autos a ésta Sala, se señaló para la vista del Juicio la audiencia del día 1 de diciembre del corriente año, vista que se celebró con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusada y de su abogado defensor.

SEGUNDO.- El Misterio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de detención ilegal del articulo 530 del vigente Código Penal , reputando responsable en concepto de autora a la inculpada Andrea , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenase a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años, y costas.

TERCERO.- La defensa de la referida acusada se mostró disconforme con el relato fáctico del Ministerio Fiscal, y por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

La Sala da como probados los siguientes hechos:

La hoy acusada Andrea actuando en el ejercicio de sus funciones como Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 (Málaga), de cuyo cargo había tomado posesión el día 4 de junio de 1992, el día 10 de abril de 1997 recibió, en calidad de detenido por la Guardia Civil del Puesto de dicho partido judicial con el correspondiente atestado, a Víctor , de 29 años de edad, quien había sido aprehendido por dicha Fuerza el día anterior como presunto autor de un delito de robo con violencia en las personas. Tras oír seguidamente en declaración al referido detenido, y negar éste los hechos a presencia de letrado, la inculpada, sin citar para la comparecencia prevista en el articulo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al presunto autor de los hechos, a su letrado, y al Ministerio Fiscal, y sin que, por tanto, le hubiera sido pedida la prisión del detenido por la parte acusadora, dictó el mismo día 10 de abril, en un impreso y sin motivación alguna, auto decretando la prisión comunicada, que se llevó a efecto, pese a conocer la acusada, como exigencia para poder adoptar tal medida cautelar, la necesidad de que existiera petición previa de parte.

Posteriormente practicó diligencias de investigación, hasta que el día 16 de abril, viendo que era insostenible tal situación, llamó telefónicamente a la Fiscalía de Málaga, trasladándose al Juzgado la Sra, Fiscal encargada del servicio quien se instruyó de las actuaciones, no pudiendo celebrarse la comparecencia al no haber sido trasladado el preso desde el Centro Penitenciario a las dependencias del Juzgado, dictando la acusada, entonces, auto de libertad que se llevó a efecto el mismo día 16 de abril de 1997. Víctor renunció a cualquier acción que pudiera corresponderle por éstos hechos.

No se ha acreditado que Andrea padeciese, en el mes de abril de 1997, trastorno psíquico alguno que afectara a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, previsto y penado en el artículo 530 del vigente Código Penal , al concurrir cuanto elementos se precisan para su configuración y tipificación, tal como queda reflejado en el anterior relato histórico.

El precepto referido, aunque no lo contemple, permite que sea sujeto activo de tal delito un Juez o Magistrado, pues no cabe duda de que la expresión 'autoridad o funcionario público' engloba a Jueces o Magistrados, aparte de que el articulo carecería de sentido en otro caso, dado que la única autoridad competente para acordar o prolongar la prisión provisional de una persona es la judicial y el precepto se refiere como víctima del delito, entre otros, al preso. Sería un contrasentido, de otro lado, admitir que sólo la privación de libertad indebidamente acordada o prolongada (con violación de los plazos y demás garantías constitucionales o legales) por otro funcionario público distinto de Juez o Magistrado se castigue, quedando impune si quien así actúe es autoridad judicial. Por último no se olvide que éste artículo reconduce, simplificándolas, las conductas contempladas en los artículos 186 a 188 del Código Penal derogado de 1973 , y ese último precepto aludía a la autoridad judicial.

Sentado lo anterior, a juicio de la Sala, los hechos enjuiciados tienen claro encaje en el tipo descrito en el articulo 530 del Código Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare cualquier privación de libertad de un detenido con violación de las garantías legales, o dicho de otra manera., que se eluda la forma prevista en la Ley para que pueda adoptarse tal medida cautelar.

Por lo que se refiere a tal inobservancia, basta aquí con comprobar que el articulo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por el apartado 5 de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo , del Tribunal del Jurado- exige, para poder decretar la prisión, petición de parte acusadora, en la audiencia en comparecencia, dentro de las 72 horas siguientes de la puesta a disposición judicial del detenido, previa convocatoria del Ministerio Fiscal, de las demás partes personadas, y del imputado asistido de Letrado.

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995 , antes citada, en el número 3 de su apartado VII, la introducción de ese artículo 'incorpora una necesaria audiencia del Ministerio Fiscal, las partes y el imputado asistido de letrado, inspirado en el principio acusatorio', suponiendo una 'limitación de la iniciativa judicial'. La redacción se contenía ya en el Proyecto de Ley, y tan sólo sufrió unas modificaciones que en lo que aquí interesa son irrelevantes, como la sustitución de la expresión medios de acreditación por medios de prueba, y con posterioridad también se realizó la incorporación, en el párrafo primero, de la expresión - salvo que decrete su libertad provisional sin fianza'.

La convocatoria a comparecencia y petición de adopción de medida cautelar en la misma, deviene así una exigencia inexcusable para que el Juez o Magistrado pueda decretar la prisión de una persona que ha sido puesta a su disposición en calidad de detenida, como presunta autora de una infracción penal. Es mas, el articulo 504 bis 2 prevé que concurra alguna razón que impida celebrar la comparecencia, y en ese caso dispone que deberá convocarla dentro de las siguientes 72 horas, adaptando incluso las medidas disciplinaria a que hubiere lugar en relación con la causa de la no celebración de la misma (párrafo cuarto)

En conclusión, si no se realizó tal convocatoria en las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial del detenido, disponiéndose la prisión provisional sin más, sin acreditar razón alguna que impidiese la no celebración de esa comparecencia, ni convocarla, en su caso, dentro de las siguientes 72 horas, es claro que la medida cautelar se adoptó con manifiesta violación de las garantías legales.

SEGUNDO.- Pero es que además concurre aquí otra circunstancia a resaltar, y ésta es que la prisión se acordó sin motivación alguna (véase el auto obrante al folio 22), lo que, desde luego, supone una violación de las garantías constitucionales. Dos son, pues, las exigencias omitidas, de un lado los trámites para la adopción (anteriormente examinada), y de otro la motivación misma de la resolución dictada; y, motivación y trámites para su adopción, se repite, son garantías constitucionales o legales. La disyuntiva utilizada se justifica, en definitiva, porque las garantías legales, se reconducen por obra de la Constitución misma a las constitucionales. En efecto, el artículo 17 de la Constitución establece en su apartado 1 inciso segunda que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en ese articulo 17, y en los casos y en la forma previstos en la Ley.

La doctrina del Tribunal Constitucional atinente a la motivación, es suficientemente ilustrativa de esa exigencia. Dice el Supremo Intérprete de la Ley Fundamental, que la prisión provisional se configura como una medida que sólo puede adoptarse y mantenerse cuando sea estrictamente necesario, siendo 'de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines, que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, y condiciona, a la vez, su régimen jurídico' (cfr. Sentencias 128/1995 y 67/1997)

Por eso, el Tribunal Constitucional arma que 'la motivación es un requisito indispensable del acto limitativo del derecho' y su falta generadora, por otra parte, de una clara indefensión- infringe, por esa sola causa, no el derecho a la tutela judicial efectiva, sino el derecho fundamental afectado, en este caso, el derecho fundamental a la libertad (Cfr. Sentencias 26/1981, 8/1990, 12/1994, 50/1995, 170/1996, 67/1997, entre otras muchas). Motivación que habrá de explicitarse (Cfr. Sentencia 67/1997, fundamento jurídico 2) y que no sólo ha de reflejar la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, sino también la existencia de algún fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar riesgos relevantes para el proceso.

En el presente caso, y así se dice en la resultancia probatoria, se decretó la prisión provisional comunicada sin motivación alguna, pues ni se reflejaron los indicios racionales de criminalidad, por evanescentes que pudieran ser éstos dada la fase en que se encontraba el proceso, ni tampoco se hizo mención a causas o circunstancias que, como dice el Tribunal Constitucional, respondieran a la necesidad de conjurar riesgos relevantes para el proceso, y que justificasen la adopción de la medida.

TERCERO: Del expresado delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, es criminalmente responsable, en concepto de autora, la acusada Andrea , por haber tomado parte voluntaria y directa en su ejecución, conclusión inequívoca a que llega el Tribunal, tras valorar en conciencia y según reglas de la sana critica, la prueba, directa y legítima, practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial y con observancia de los principios procesales de oralidad, contradicción y publicidad.

Cabria plantearse la posibilidad de que el delito en cuestión pueda cometerse por imprudencia para abordar si la encausada actuó imprudentemente y no dolosamente, cuestión ésta que, si bien no planteada formalmente, estuvo presente en el discurso o estrategia defensiva del Letrado de la acusada.

La doctrina científica mayoritaria, en relación con el articulo 188 del derogado Código Penal (en particular con el número 2° de ese precepto) y respecto al actual articulo 530 del nuevo Código Penal , pone de relieve la dificultad para admitir la comisión imprudente, sobre todo respecto de la violación de los plazos y demás garantías constitucionales o legales. Dificultades que, sin explicitarlas, pasarían en el presente caso por la dificultad para probar y, por tanto, admitir una ignorancia de las exigencias previstas en el articulo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La comisión por imprudencia se ve como más posible en los casos en que se practicase la detención no cuidando de comprobar la concurrencia de las circunstancias que la justifican. Dicho de otro modo, no la autoridad judicial, sino los funcionarios públicos, se consideran como el normal sujeto activo de la comisión de este delito por imprudencia.

Con todo y con eso, lo cierto es que alguna antigua sentencia del Tribunal Supremo, referente a la ilegitima privación de libertad por autoridad judicial cometida por imprudencia, así lo ha admitido (7 de marzo de 1949 en relación con conductas similares tipificadas en Código antiguo), y el articulo 532 la contempla, por lo que no es descabellado entrar, en el presente caso, sobre si la acusada actuó imprudente o dolosamente.

Pues bien, la acusada conocía perfectamente, y así se refiere en el relato fáctico, la exigencias legales- constitucionales prevenidas en el citado precepto de la Ley Rituaria criminal. Lo admitió en la fase instructora del proceso, y también en el plenario, al reconocer que sabía perfectamente y tenia consciencia de ello en aquel momento de la necesidad de citar a comparecencia al Ministerio Fiscal y a las partes para poder resolver sobre la situación personal del detenido. Era así se repite- consciente en toda su plenitud, de que estaba violando tales garantías y de la privación de libertad, que, sin respetarlas, estaba provocando, y carece de fundamento alguno su alegato, en lógico afán exculpatorio, de que 'fue su intención cuando se dictó el auto convocar a comparecencia dentro de las 72 horas siguientes basándose en el articulo 504 bis 2 último párrafo' (sic), cuando el auto dictado fue de prisión provisional comunicada sin más, no hubo tal convocatoria, y la situación de prisión se mantuvo durante seis días, hasta que finalmente, dado lo insostenible de la situación, dictó auto decretando la libertad.

Concurren, pues, conocimiento y voluntad, y en eso consiste cabalmente el dolo, por lo que la imprudencia debe desterrarse radicalmente. Conocimiento y voluntad que ciertamente no siempre juegan con la misma intensidad, de modo que en algunos casos predomina la voluntad y en otros el conocimiento, pero que ambos se dan aquí es indudable, y la prevalencia de uno y otro resulta indiferente. Efectivamente, es irrelevante si perseguía intencionadamente acordar la prisión del detenido o no, y por consiguiente el eventual protagonismo de la culpa con representación, porque plantearse aquí el posible juego de ésta última carece del más mínimo sentido, dado que el resultado delictivo se produce con el acuerdo mismo de prisión provisional, eliminando cualquier posible juego del elemento de la probabilidad y el de la confianza de que el resultado no se va a producir.

En conclusión, existió, al violarse las garantías constitucionales y legales una ilegitima privación de libertad, un atentado a la libertad individual, y existió un comportamiento doloso porque se conocía el significado de la acción (no se puede olvidar, en este sentido, que se trata de una autoridad judicial) y la acción se realizó voluntariamente.

CUARTO.- En la realización del referido delito, no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de la Sra, Andrea , en sus conclusiones definitivas, únicamente sugirió, y no planteó formalmente circunstancia ésta que ya de por sí exoneraría a la Sala de mayor razonamiento- la posible anulación o disminución de la capacidad intelectual o volitiva de la acusada, lo que debería producir, en su caso, bien la exención total ( artículo 20.1 del Código Penal ), o parcial, de la responsabilidad criminal ya por eximente incompleta ( articulo 21.1 del Texto punitivo, ya por atenuante analógica (articulo 21.6º del Cuerpo legal citado.

Más es lo cierto que esa velada invocación de concurrencia de tal circunstancia, carece de base o sustento alguno, porque si como sienta la doctrina consolidada, por reiterada, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo, en el caso enjuiciado, y así se expresa en el 'factum', no existe o no se ha acreditado soporte fáctico alguno que permita no ya la exención de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera su posible disminución. Dicho de otro modo, de la prueba practicada no resulta que la acusada padeciese, a la fecha de los hechos, trastorno psíquico o enfermedad mental alguna que afectara a su capacidad de obrar y de discernir. Y ello por lo siguiente:

1.- El médico-forense en su informe (folio 280) refiere que en el mes de mayo de 1997 -no se olvide que los hechos se contraen al 10 de abril del año referido- ha estado tratando a Doña Andrea por presentar un moderado trastorno depresivo ansioso reactivo a grave enfermedad de su anciana madre y reciente viuda, por lo que se le prescribió una medicación ansiolitica y relajarte (trankimazin), entre en cuyos efectos secundarios se halla la pérdida de memoria o amnesia para hechos recientes mientras se ingieren dichos medicamentos

2.- En el plenario, el perito-médico, admitió, ciertamente, la posibilidad de que ya en el mes de abril estuviera tratando a la acusada de su aparente cuadro psíquico; aunque no lo puede afirmar categóricamente, añadiendo que al diagnosticarle un trastorno depresivo-ansioso se limitó a prescribirle un medicamento común (trankimazin), relajante muscular, y que esa situación de depresión reactivo-ansiosa padecida por la acusada (moderada) no justificaba, a su juicio, una baja por incapacidad temporal.

3.- El Sr médico-forense, también declaró en el plenario que uno de los efectos secundarios que puede producir el trankimazin es la pérdida de memoria o amnesia para hechos recientes, lo que no significa se dieran esos efectos en la acusada, algo que, por otra parte, no llegó a comprobar.

En definitiva, como se ha dicho y se repite, no ha quedado acreditado que en el mes de abril de 1997 la acusada padeciese trastorno psíquico alguno que afectara a sus facultades intelectivas y volitivas, y es más, aún aceptándose padeciese ese trastorno depresivo ansioso reactivo (moderado), carecería de relevancia suficiente para Justificar un hecho tan aislado y específico como el que originó la presente causa, cuya morfología no se corresponde con el acto psicopatológico, viciado por trastornos volitivos, intelectivos o de consciencia. Voluntad, consciencia e inteligencia no están implicados en el caso concreto que nos ocupa. De existir esa alteración en su esfera psíquica, dado su carácter moderado o insignificante, seria intrascendente al no afectarle nunca a la capacidad de obrar y a la capacidad de discernir.

QUINTO.- Teniendo en cuenta que el delito contra la libertad individual cometido por funcionario público está penado con inhabilitación especial de empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años, que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal, atendiendo la gravedad del hecho la ilegítima privación de libertad se produjo no más allá de seis días, las circunstancias concurrentes, y la personalidad de su autora acuerda, conforme a la petición del Ministerio Fiscal, imponer la pena en su grado mínimo, es decir cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado, por imperativo legal, al pago de las costas procesales causadas ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya lugar aquí a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, al haber renunciado el perjudicado a cualquier acción que pudiera corresponderle.

Vistos, además de los citados, los artículos 27, 28, 39, 42, 58, 61, 66, 79, 110 a 123 del Código Penal; y 141, 142, 203, 239, 741, 742, y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y articulo 385 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Andrea como autora, criminalmente responsable, de un delito, ya definido, contra la libertad individual cometido por funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pera de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que signifique desempeño de funciones judiciales, y al pago de las costas procesales causadas. Se aprueba el auto declarando la solvencia de la acusada dictado por el Instructor, -y que consulta en la pieza separada correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se les instruirá de los recursos a interponer contra ésta sentencia. Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial; y una vez firme hágasele saber a dicho Alto Organismo y comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

Que formula el Magistrado Iltmo. Sr. Don PLÁCIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ a la sentencia pronunciada con esta fecha en la causa seguida por delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, Procedimiento Abreviado n°1 de 1997, contra la inculpada, Iltma Sra. Dña. Andrea . Voto particular que el Magistrado que suscribe formula tras previamente expresar el profundo respeto que le merece la opinión de la mayoría de la Sala.

Antecedentes de Hecho.

Se comparten los expresados por la Sala.

Hechos probados.

No se comparten los expresados por la Sala. En su lugar, habrían de indicarse los siguientes:

Único: La acusada Andrea , de 60 años de edad, Juez titular del Juzgado de 0 Instancia e instrucción de DIRECCION000 (Málaga) del que había tomado posesión como primer destino el día cuatro de junio de 1992( BOE de 27 de mayo) recibió en calidad de detenido el 10 de abril de 1997 a Víctor , con muy diversos antecedentes policiales fundamentalmente por robo y tráfico de drogas, quien había sido aprehendido en esta ocasión por la Guardia Civil por un delito de robo con violencia en las personas. Tras oírle n declaración, en presencia de su letrado, y sin que tuviera lugar la comparecencia prevista en el art. 544 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento. Criminal , acordó su prisión mediante auto (folio 159) en cuyo razonamiento jurídico primero se limitaba a señalar lo siguiente: 'Que dada la naturaleza de los hechos y la pena que en su día pueda ser impuesta a Don Víctor y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 503 y 504 de la L. E. C procede decretar prisión provisión comunicada librando al efecto el correspondiente mandamiento al Director del Centro penitenciario de Málaga para su debido cumplimiento' .

En dicho auto, prácticamente modelo impreso, no se da ningún otro tipo de motivación. Y la única explicación realizada por la imputa a sobre su conducta procesal, la ofrece ya en las actuaciones (juicio oral y declaración ante el Instructor al folio 232 vto) señalando que ' declarante le recibió declaración y pensó que debería quedar detenía ya que tenia que hacer un reconocimiento en rueda y además había que buscar a otra implicada en el asunto llamada Beatriz que no le había sido presentada, Que al día siguiente, efectivamente, celebró I reconocimiento en rueda y el perjudicado reconoció, sin género de duda alguna, al imputado Víctor , como el autor de los hechos. Que dió las órdenes para la búsqueda y captura de Beatriz , pero que como había mucho trabajo en el Juzgado no se dio cuenta de la situación en que se hallaba el imputado hasta días después y entonces ella mismo llamó por teléfono a la Fiscalía contando los hechos...'. Y añade (al mismo folio) 'su idea fue la de decretar la detención pero como las condiciones del arresto municipal de DIRECCION000 son malísimas decretó la prisión para que lo ingresara en la prisión de Alhaurin. Se le pasó el tiempo sin darse cuenta y no se explica lo que pasó' (folio 233).

Eh cualquier caso, lo cierto es que, según las actuaciones debidamente contrastadas en el juicio oral, dirige oficio al Comandante Jefe del Puesto de la Guardia Civil de Coin con fecha 10 de abril de 1997 'a fin de que informe a este Juzgado sobre el paradero o domicilio de Beatriz , con DNI n° NUM001 (que según el atestado de la Guardia Civil era 'la posible coautora del hecho delictivo'). Y el mismo día diez de abril dicta providencia: 'Dada cuenta; y señálese para el próximo día 11 de abril y hora de las 12 rueda de reconocimiento entre el denunciante y Víctor , para ello comuníquese ala Guardia Civil de Coin'. Teniendo así efectivamente lugar (folio 1 655). Posteriormente, la auxiliar de la Administración de Justicia destinada en el Juzgado de DIRECCION000 , Dña. Sara , al advertir, según resulta de sus declaraciones, que no había tenido lugar la comparecencia del art. 504. bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'se lo dijo tanto a su compañera Erica , como a la Sra. Jueza Dña. Andrea ' (folio 52 vto). La imputada se pone en contacto telefónico con la Fiscalía de Málaga, al no existir destacamento de la misma en Coin, y finalmente por Auto de 16 de abril de 1997 acuerda 'reformar el auto dictado en fecha 10 de abril de 1997 solo en cuanto al particular de la prisión acordada, decretando en u lugar la libertad provisional sin fianza de Víctor '.

D. Víctor , a quien en su momento (folio 222) e fueron ofrecidas las acciones del art. 109 de la LECrim , manifestó 'que no se mostraba parte y que no reclama nada' y es de señalar, por otra parte, que la medida de prisión acordada no había sido objeto de ningún tipo de recurso. Todo lo anterior se encuadra en el siguiente contexto e hechos que permite un entendimiento omnicomprensivo de la conducta de la imputada:

Según certificado del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (folio 59) Dña. Andrea tomó posesión del expresado cargo de Juez de Primera Instancia e instrucción de DIRECCION000 (ya hemos dicho que era su primer destino) con fecha cuatro d junio de 1992. Añadiendo 'que la indicada Sra. Juez solicitó con fecha 12 de julio de 1994 licencia por enfermedad, la que le fue concedida por treinta días por acuerdo de la Presidencia de este Tribunal de fecha 2 de igual mes y año, siendo objeto de sucesivas prorrogas, de treinta día cada una, por sendos acuerdos de 10 de agosto, 21 de septiembre, 18 de octubre y 16 de noviembre del propio año 1994... Igualmente, con fecha 2 de julio de 1976 (debe ser como es lógico 1996) solicitó un nueva licencia por enfermedad, siéndole concedidos quince días d licencia por acuerdo de la Presidencia de 4 de julio de 1976' Finalmente, con fecha 18 de octubre de 1996 solicitó una nueva licencia por enfermedad que le fue concedida por treinta días según acuerdo de la presidencia de 23 de octubre de 1996, la cual fue objeto de sucesivas prórrogas de treinta días cada una por sendos acuerdos de fechas 25 de noviembre de 1996 y 8 y 30 de enero de 1997, y 26 de febrero de 1997 habiéndose incorporado a las funciones de su cargo con fecha 18 de marzo de 1997'.

Según resulta igualmente del mencionado certificado, 'la Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia, reunida en Comisión el día 1 de abril de 1997, acordó promover expediente de jubilación por incapacidad de la repetida Sra. Juez'. Dado que, con fecha 29 de enero de 1997. se había acordado 'por la Presidencia de este Tribunal que por dos Médicos Forenses se realizara un examen exhaustivo sobre la enfermedad padecida por la Sra. Andrea y habiéndose emitido dicho informe en el sentido de que padecía espondiloartrosis cervical y dorsal y osteoporosis severa que dada la edad de la paciente las hacia irreversibles'. Finalmente es de reseñar que en el citado expediente personal aparece también 'un oficio de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial...participando que la citada Comisión en su reunión de fecha 16 de septiembre de 1993, había acordado incoar expediente disciplinario a la Juez Dña. Andrea , titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 (Málaga) por la posible comisión de una falta muy grave del art. 417.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el hecho del exceso de tiempo en prisión preventiva del encausado en procedimiento abreviado 31 /92'.

Por último es de señalar que la imputada, en momentos inmediatamente próximos a los hechos enjuiciados en es e procedimiento, padecía un trastorno depresivo-ansioso por lo que se e habla recetado una medicación ansiolítica y relajante entre cuyos efectos secundarios parecía hallarse la pérdida de memoria o amnesia para hechos recientes.

Fundamentos de Derecho

Primero al Quinto. No se comparten los expresado por la mayoría de la Sala y en su lugar habría de sustituirse por los siguientes:

El problema esencial que se plantea en las presentes diligencias n puede ser el de si la imputada estuviere o no capacitada física psíquicamente para el desempeño de funciones de tanta responsabilidad como las judiciales. Esto seria una cuestión a resolver desde otra perspectivas o por otros medios (si es que hubiere lugar a ello procediere). El análisis, por el contrario, debe centrarse en el simple hecho de si la misma hubiere incidido en tipo delictivo contemplado por, nuestro Código Penal. Independientemente de sus padecimientos, lo que motivó como está acreditado distintas y a veces continuadas baja laborales en sus cinco años de carrera judicial, lo cierto es que debemos limitarnos a determinar si, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, se hubiere cometido por la misma un delito contra la libertad individual. Si olvidar, lo que es otra cosa, que dichas incidencias de índole personal pueden servir para una mejor explicación de lo enjuiciado en este procedimiento.

Pues bien, según el brillante parecer mayoritario expuesto por la Sala, 'los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, previsto y penado en el art. 530 del vigente Código Penal '. A tenor de dicho artículo, incidiría en dicha figura delictiva 'la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales'. Sin embargo, lo esencial para el 'voto' que formulamos es que, por su parte, el art. 532 contempla el supuesto en que 'los hechos descritos en los dos artículos anteriores fueren cometidos por imprudencia grave', imponiendo en este caso una pena de suspensión en lugar de la de inhabilitación prevista en el 530. Se trata de un tema que planeó sobre el debate desarrollado en el juicio oral, teniendo en cuenta que, ya desde la querella, por el Ministerio Fiscal se había indicado que 'estos hechos inicialmente pueden ser constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 530 ó, eventualmente, en el art. 532 del Código Penal A nuestro juicio, en consecuencia, lo que debiera analizarse es si los hechos fueron cometidos de manera dolosa o, por el contrario, por imprudencia.

Sobre ello, será preciso indicar que si bien los precepto estudiados carecen de antecedente directo en las regulaciones anterior s al nuevo Código Penal, lo cierto es que por la doctrina más consolidada se ha puesto de relieve su conexión con los antiguos arts 184, 185, 186, 187 y 188 del precedente texto punitivo . Y en particular, con el 188.2 cuando castigaba a 'la autoridad judicial que, fuera del expresado en el número anterior, retuviere en calidad de preso el detenido cuya libertad proceda'. Pues bien, por la más relevan doctrina científica, Córdoba Roda como ejemplo más destacado, se había puesto de relieve que: 'la responsabilidad penal del número 2 del art. 188 únicamente alcanzará pues al Juez que decida realizar la acción descrito en dicho número, a conciencia de que procede la libertad del detenido'. Por su parte, al referirse a los 'delitos cometidos por los funcionario públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos e las leyes', la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo había venid apreciando la necesidad 'de una actuación abusiva por parte d id funcionario infractor, con consciente extralimitación de poder' E decir la exigencia de un dolo específico como conciencia plena, absoluta y segura que tiene el funcionario 'de que la detención que realiza ordena es ilegal, es decir, que el acto es antijurídico en su inicio, en s realización y en su ejecución' ( STS de 7 de mayo de 1990 ). O, como dice la de 11 de junio de 1992, 'con consciente extralimitación d poder'. .

Sin embargo, según la exposición de la mayoría de la Sala concurren, pues conocimiento y voluntad, y en eso consiste cabalmente el dolo, por lo que la imprudencia debe descartarse radicalmente... existió un comportamiento doloso porque se conocía el significado de la acción (no se puede olvidar, en este sentido, que se trata de una autoridad judicial) y la acción se realizó voluntariamente'. Con respecto a ello, es preciso reconocer que para la más moderna doctrina científica, desde un punto de vista estrictamente teórico y genérico, el elemento volitivo del dolo se ha ido reduciendo, apreciándose 'cuando el autor no había estado sometido a causas que eliminen la soberana decisión del agente' ( STS de 8 de febrero de 1988 ), de tal manera que 'voluntaria es toda acción espontánea, no determinada por fuerza o coacción exterior' ( STS 30 de marzo de 1988 ). Así, voluntad habrá siempre que el autor no haya obrado coaccionado. Dicho de otro modo, la distinción entre dolo y culpa ya no depende de la comprobación de la voluntad; sólo puede depender del conocimiento del autor. En la actualidad, 'la línea que demarca el ámbito del dolo y de la culpa tiende a situarse, cada vez con mayor nitidez, en la oposición conocimiento desconocimiento'.

Aun aceptando este planteamiento, no puede considerarse acreditado en forma alguna que la inculpada conociese que estaba 'acordando, practicando o prolongando cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales' pues su intención última, como todo suceso de la vida interior, no puede deducirse mas que de hechos externos. Y, en este caso, lo único que realmente tenemos para comprobaría es su manifestación de que lo que pretendía era 'decretar la detención pero como las condiciones del arresto municipal de Coín son malísimas decretó la prisión para que lo ingresara en la prisión de Alhurin'. Añadiendo que 'se le pasó el tiempo sin darse cuenta no se explica lo que pasó'. Por ello, actúa inmediatamente cuan o es advertida por la Auxiliar del Juzgado. El acuerdo formal de prisión no estaría otra cosa que envolviendo la realidad de hecho de una simple detención cuyo plazo fue prolongado por inadvertencia. Por tan o, no podía conocer algo que en su aprehensión concreta de la realidad no estaba teniendo lugar. No hay nada que permita entender en otra norma lo ocurrido y, si así es, nos encontraríamos con un problema de imprudencia. Conclusión, por otra parte, que parece la más razón le a la vista de todos los antecedentes concurrentes a la acción. Basta con una simple lectura de las diligencias, tal como fueron luego debatidas en juicio oral, para percibir la personalidad de la acusada y el desarrolla de lo ocurrido.

En definitiva, entendemos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito del art. 532 del Código Pe al , sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del C.P ., dada su gravedad que afectó a uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico c o es la libertad, también derecho fundamental sobre el que se constituye nuestro Estado de derecho, cuya vulneración es aún más grave si es cometida por funcionario judicial pues precisamente los titulares de este Poder deben ser la más firme garantía de su protección y respeto, procederá imponer la pena de suspensión prevista es dicho precepto en su cuantía máxima, es decir, dos años.

Sexto. Se comparte el expresado por la mayoría de la Sala-

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Andrea como autora criminalmente responsable de un delito contra la libertad individual cometido por funcionario público, del art. 532 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de suspensión de su cargo o empleo público de funcionaria judicial por tiempo de dos años y al pago de las costas procesales causadas. Se aprueba el auto declarando la solvencia de la acusada dictado por el instructor, y que consta en la pieza separada correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se les instruirá de los recursos a interponer contra esta Sentencia. Póngase asimismo en conocimiento del Consejo general del Poder Judicial, y una vez firme hágasele saber a dicho alto Organismo y comuníquese al registro Central de Penados y rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones la pronunciamos, mandamos y firmamos.