Sentencia Penal Nº 8/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3879/1999 de 17 de Marzo de 2000

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 8

EXCMO.SR.PRESIDENTE

D.AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a diecisiete de marzo de dos mil.

Apelación penal 3/00

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo número 3.879/99-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Utrera -causa número 1/98 -, por un delito de homicidio, del que venía acusado Don Luis Enrique , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural de Sevilla y vecino de Los Palacios, nacido el día 1 de Marzo de 1.977, hijo de José y de Concepción, con instrucción y sin antecedentes penales, representado, en la instancia, por el Procurador Don Manuel Onrubia Baturone y, en esta alzada, por la también Procuradora Doña Concepción Sainz Rosso, y defendido en ambas por el Letrado Don Domingo Fal Conde Macías, y cuyo acusado, declarado insolvente, se encuentra en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 14 de Marzo de 1.998, prolongada por auto de esta Sala de 16 de Febrero de 2.000 hasta un máximo de cinco años, habiendo sido parte el ministerio Fiscal y, como acusador particular, Don Juan Pablo , respectivamente representado en la primera instancia y en esta apelación por las Procuradoras Doña Elena Quesada Parras y Doña María Luisa Alcalde Miranda y defendido en ambas por el Letrado Don José Manuel Bejarano Puerto. Ha sido designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Utrera por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevándose el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de su Sección Cuarta Iltmo. Sr. Don José María Fragoso Bravo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que estimaba como autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, de su artículo 21.3ª, solicitó se le impusiera la pena de diez años de prisión, con las accesorias y costas, debiendo indemnizar a Don Juan Pablo y a Doña Estefanía en la cantidad de 11.500.000 de pesetas y a cada uno de los hermanos del fallecido, Don Pedro , Don Sergio y Don Jose Ángel en 2.000.000 de pesetas.

El acusador particular, calificando los hechos, de los que estimaba como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como constitutivos también del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, con las accesorias de inhabilitación y suspensión del derecho de sufragio por el tiempo de la condena, de acuerdo con su artículo 56, así como, con arreglo a su artículo 57, la prohibición de volver a la localidad en que ocurrieron los hechos durante cinco años, imponiéndole las costas, incluidas las de dicha acusación, y debiendo indemnizar a los herederos del fallecido en la cantidad de 20.000.000 de pesetas.

El acusado, calificando los hechos de los que era autor como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142.1 del Código Penal , con la concurrencia, alternativamente, de las eximentes de transtorno mental transitorio y legítima defensa de su artículo 20.11 y 44, ó, subsidiariamente, de la eximente incompleta y de la atenuante muy cualificada de su artículo 21.1ª y 3ª, solicitó su libre absolución o, subsidiariamente, se le impusiera la pena de seis meses de prisión, con las accesorias y costas de la acusación, sin que procediera indemnización alguna a favor de los herederos del fallecido.

Segundo. - Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal en las peticiones de las penas que tenía solicitada, incluyendo la prohibición de volver a Los Palacios durante cinco años, y a cuyas peticiones se adhirió la acusación particular, el acusado solicitó se bajara la pena en dos grados, no procediendo la prohibición de regresar a Los Palacios.

Tercero.- Con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''I.- El Jurado ha declarado probado por unanimidad los hechos siguientes:'

''Primero. - Que sobre las 23'30 horas del día 13 de Marzo de 1998 en el pueblo de Los Palacios, Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, con un instrumento capaz de pinchar y cortar asestó tres puñaladas a Ricardo (sic), una de las cuales fue en el pecho, con penetración en el corazón (miocardio), que le produjo la muerte.''

''Segundo.- El hecho descrito en el apartado primero se produjo cuando, el procesado, Luis Enrique , vio la sangre que salía de la espalda de su hermano, Juan Manuel , de las heridas que le había producido Ricardo en la pelea que habían tenido inmediatamente antes, manifestando el acusado, Luis Enrique , 'yo lo mato', intentó salir detrás de Ricardo , cogiéndolo su hermano y diciéndole que no lo hiciera, que eso se arreglaba con la Guardia Civil y yendo al ambulatorio, pero el acusado se logró escapar y tomando de algún modo el instrumento apto para pinchar y cortar, salió detrás de Ricardo con la intención de matarlo y tras un forcejeo, en el cual resultó también herido el acusado, le dio las puñaladas descritas a Ricardo una de las cuales acabó con su vida.''

''Tercero. - Que la visión de la sangre produjo una ira en el procesado, Luis Enrique , que causó un arrebato que le impulsó a realizar los hechos descritos en el apartado segundo.''

''II.- En cuanto a los hechos atinentes a la responsabilidad civil y a la vista de las pruebas documentales y conformidad de las partes, el Magistrado-Presidente declara probado lo siguiente: Que Ricardo contaba con 18 años de edad, era soltero, trabajaba en unos invernaderos de su padre, y dejó a su fallecimiento a sus padres, Juan Pablo (de 50 años de edad, pensionista) y Estefanía (47 años de edad) y 3 hermanos, Pedro y Jose Ángel , de 22, 20 y 17 años de edad respectivamente, con los que convivía.''

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , nacido en Sevilla el día 1 de Marzo de 1977, hijo de Carlos Francisco (sic), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de marzo de 1.997 (sic), como autor responsable criminal de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de arrebato, a las penas de diez años de prisión y accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y como responsable civil del mismo a que indemnice a los herederos del fallecido Ricardo en la cantidad de veinte millones de pesetas.''

''Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en pieza separada el 20 de Septiembre de 1999.''

''Y por último, para el cumplimiento de la pena personal le abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa ''

''Los miembros del Jurado se manifestaron favorables a la propuesta de un indulto parcial.''

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo oportuno contra la misma sendos recursos principales de apelación por el acusado, en base al apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y por el acusador particular, al amparo del apartado b) del propio artículo, y, dado traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, éste se limitó a impugnar ambos recursos.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se personaron ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día catorce del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, y en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia como, respectivamente, tenían solicitado.

Fundamentos

Primero. - Formulados frente a la sentencia de instancia sendos recursos principales de apelación por el acusado y por la acusación particular, así como el segundo no ofrece, formalmente, duda alguna, el del acusado, dada su un tanto confusa, poco precisa y escueta redacción, suscita no pocos problemas previos que obligan a que esta Sala, una vez más y aún teniendo que repetirse, se vea obligada a hacer unas previas precisiones respecto de la naturaleza jurídica de este especial recurso de apelación.

Lo primero que habrá de reiterarse, es que, como se tiene mantenido en la gran mayoría de sus sentencias, de las que, por sólo citar alguna de las más recientes, cabe aludir a la de 18 de Febrero de 2.000, y lo que, por lo demás, parte de lo mantenido por el Tribunal Supremo en la suya de 11 de Marzo de 1.998, aunque con la modificación operada por la Ley 5/1.995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales.

La primera conclusión que cabe extraer de ello, como también se tiene reiteradamente establecido por esta Sala - sentencia, a vía de ejemplo, de 2 de Abril de 1.998 - no es otra que la de que, si la posibilidad de recurrir o no frente a una sentencia se deja al poder dispositivo de las partes y esta apelación sólo puede basarse en alguno o algunos de los motivos taxativamente fijados por el artículo 846 bis c), parece que, en virtud de ese poder dispositivo de la parte, ésta también es dueña de escoger de entre aquellos cinco motivos legales los que crea que debe alegar, sin que la Sala pueda entrar en el- estudio de otros distintos de los argüidos en la apelación.

Aplicando lo anterior al presente caso habrá de tenerse en cuenta que, en su escrito, la representación del acusado únicamente alega de entre los diversos motivos previstos por el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal el de su apartado e ), que lo que permite es impugnar la sentencia porque, atendida la prueba practicada, carezca de toda base razonable la condena impuesta, habiéndose vulnerado con ello el derecho, a la presunción de inocencia, por lo que podría llegarse a la conclusión de que éste sería el único tema -aunque bajo los diversos aspectos con que luego lo diversifica- a resolver en esta alzada. Sin embargo, en los cinco ordinales contenidos en el recurso -incluido el primero, que es en el único en que se cita el repetido motivo del apartado e)- se alega infracción de varios preceptos legales, que a lo que podrían dar lugar sería a la invocación del motivo del apartado b) del propio artículo, y que, por el contrario, no se alegó expresamente por este apelante.

Aunque, de acuerdo con lo antes expuesto, no debería entrarse en esta sentencia en el examen de este motivo del apartado b), no invocado concretamente por la parte, conviene recordar que igualmente es repetido pronunciamiento de esta Sala - sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997 y 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998 -, que los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1.990, de 15 de Noviembre; 153/1.994, de 25 de Mayo; 259/1.994, de 3 de Octubre; 81/1.995, de 5 de Junio; 107/1.995, de 3 de Julio; 168/1.995, de 20 de Noviembre; y 187/1.995, de 18 de Diciembre - respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que en este caso habrá de estimarse, en último extremo para que, la parte no pueda alegar tipo alguno de indefensión, vedada por el artículo 24 de la Constitución , que en esta sentencia y en el caso, claro está, de que no pudiera admitirse el motivo de apelación concretamente alegado -el del apartado e)-, deberán examinarse las diversas cuestiones suscitadas también bajo la perspectiva contemplada por el motivo del apartado b).

Segundo. - Expuestas las anteriores consideraciones generales previas, habrá de entrarse, en primer lugar y como es lógico, en el examen de las diversas cuestiones planteadas en el recurso del acusado, comenzando por el estudio de aquella a que se refieren sus dos primeros ordinales, es decir, si al haberse calificado los hechos como constitutivos del delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal , y no, como se estimó por la parte, del mero homicidio por imprudencia grave de su artículo 142.1, de un lado, se infringieron aquellos preceptos -motivo del apartado b) del artículo 846 bis c)-, al tiempo que, por otra parte, la condena impuesta, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia, carecía de toda base razonable con arreglo a la prueba practicada -motivo del apartado e) del propio artículo-.

Siendo lo fundamental para resolver este punto de la apelación la determinación de si en los hechos concurrió o no el exigible dolo homicida o ''animus necandi'', que, de mediar, obligaría a incardinarlos en el artículo 138 del Código Penal y que sólo en el supuesto de estimar inexistente ese dolo permitiría su tipificación como el delito de homicidio por imprudencia grave de su artículo 142.1, el recurso no podrá prosperar en base a ninguno de los dos motivos, debiendo, por tanto, de ser rechazado.

Comenzando, por su mayor simplicidad, por lo que hace al motivo del apartado b), siempre será de tener en cuenta que, siendo necesario partir, para la estimación de si media o no la infracción de precepto legal, de los hechos que se hayan declarados probados en la sentencia, en el caso de autos no puede ofrecer duda alguna la concurrencia de ese ánimo homicida, al mantenerse expresamente en el segundo de aquellos, por haberlo declarado así el Jurado, que el acusado salió detrás del interfecto ''con la intención de matarlo''. Con arreglo a este concluyente hecho probado, en modo alguno podrán tenerse por infringidos ni, por su aplicación, el repetido artículo 138 del Código Penal, ni, por su inaplicación, su artículo 142.1 , lo que implicará que, de acuerdo con los hechos probados, deban tenerse por correctamente tipificados los hechos como el delito de homicidio doloso, y no como el pretendido de homicidio por imprudencia grave.

Tercero. - Estudiando a continuación la cuestión en base al motivo del apartado e), tampoco podrá tenerse por inexistente el ''animus necandi''. Como se tiene mantenido por una constante, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, de la que bastará con citar lo pronunciado en las sentencias de 8 de Marzo de 1.990 y 18 de Febrero de 1.991 y reiterado, por más reciente, en la de 24 de Septiembre de 1.999 , ''así como los elementos objetivos del delito están referidos a realidades del mundo exterior cuya aprehensión va directamente del plano sensorial al intelectual, las realidades que pertenecen al ámbito interno de la persona requieren para su fijación en el proceso un juicio de inferencia, operación compleja que, partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y cuando se afirma el 'animus necandi' o intencionalidad homicida del sujeto, el juicio de inferencia -revisable en casación y con mayor motivo, puede añadirse, en la apelación- obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto' .

Concretando lo anterior, la propia Jurisprudencia tiene establecido a estos efectos que ' la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado'' - sentencias de 24 de Enero de 1.991, 25 de Febrero y 7 de Octubre de 1.992 y 23 de Enero de 1.993 -, pudiendo inferirse la intención de matar de ''las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión expontánea del alcance de la intención lesiva'' - sentencia, acabada de citar, de 24 de Septiembre de 1.999 -, o, en fin, de la ''conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron en actitud de huida, persuadido de la gravedad y transcendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción'' - sentencia de 16 de Octubre de 1.986 , con las en ella citadas-.

Examinando ya si en este caso concreto existen pruebas suficientes acreditativas de datos objetivos de los que pueda inferirse la intención de matar por parte del acusado, aparece en primer lugar, que los testigos Don Diego y Don Íñigo claramente sostuvieron que el acusado salió del bar diciendo ''lo mato, lo mato'', que son palabras que, según la aludida sentencia de 24 de Septiembre de 1.999 , ''constituyen una confesión expontánea del alcance de la intención lesiva''; en segundo lugar, manteniéndose en el informe de autopsia que las lesiones se produjeron con un arma blanca y aclarando los Forenses en sus manifestaciones en el acto del juicio oral que ''la herida estaba en la parte central, cerca de órganos vitales que estando en el lado derecho del torax no entra en el pulmón sino que pasa hacia el corazón'', el propio acusado reconoció en su declaración, y no una sino varias veces, que asestó el golpe con una navaja, por lo que también han de tenerse por acreditados unos datos objetivos, cuáles los de la clase de arma utilizada y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción que tienen un valor de primer grado para poder inferir lógicamente de ellas el ''animus necandi'' - sentencias, también citadas, de 24 de Enero de 1.991, 25 de Febrero y 7 de Octubre de 1.992 y 23 de Enero de 1.993 -; en tercer y último lugar igualmente aparece acreditado con las declaraciones del propio acusado y de los diversos testigos que, tras la agresión, el acusado se dio a la fuga, sin intentar prestar auxilio alguno a la víctima, que es otra de las circunstancias objetivas - sentencia de 16 de Octubre de 1.986 - acreditativas del dolo homicida concurrente.

A la vista de todo lo acabado de exponer es evidente que, al no poder tenerse por vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, necesariamente habrá de decaer el motivo alegado. Como se estableció por el Tribunal Constitucional en su sentencia 33/1.992, de 18 de Marzo , para que pueda apreciarse aquella vulneración es necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente; o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas - sentencias 182/1.989, de 3 de Noviembre; y 41/1.991, de 25 de Febrero , entre otras, muchas más-. Ninguno de tales requisitos concurre en el caso de autos, en el que, existiendo una abundante prueba de cargo, como la antes relacionada, y revestida la misma de todas las garantías constitucionales y procesales exigibles, el razonamiento seguido para llegar al pronunciamiento condenatorio por el delito de homicidio, no es ya que ha de tenerse por totalmente razonable, sino que, incluso, lo irrazonable hubiera sido deducir de esa prueba lo contrario, es decir, que el delito cometido era sólo el de homicidio imprudente, y de lo que la mejor prueba es que, como muy bien se mantuvo en el escrito del Fiscal impugnando el recurso, de la propia relación fáctica recogida por la representación del acusado en su escrito de calificación lo único que podía desprenderse era la comisión de aquel delito doloso, mediaran o no las circunstancias eximentes o atenuantes por su parte alegadas -que es tema que se examinará a continuación-, pero nunca que lo presentado fuera el delito del artículo 142.1 del Código Penal.

Cuarto.- Bajo el ordinal tercero de su escrito de recurso se alega por el acusado ''la indebida no aplicación de las eximentes 1ª ó 4ª del artículo 20 del Código Penal , alternativamente, de transtorno mental transitorio o de legítima defensa' para plantear luego, subsidiariamente, en su siguiente ordinal cuarto que debieron apreciarse como atenuantes la eximente incompleta 1ª del artículo 21 y el arrebato -4ª del precio precepto- con el carácter de muy cualificada, y no como simple.

Quizás sea en estos dos extremos -como en el posterior del ordinal quinto- del recurso donde aparece más patente la falta de precisión con que se formuló la apelación, al no concretarse si lo invocado era el motivo del apartado e) o el del b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , bajo cuyas dos posibilidades, no obstante y como ya se deja dicho, serán estudiadas estas cuestiones, aunque, desde luego, lo que exige un más detenido estudio es si ha mediado o no infracción de precepto legal o constitucional en la calificación jurídica de los hechos -motivo del apartado b)-, puesto que la improcedencia de la alegación de todas esas cuestiones al amparo del motivo del apartado e) se presenta clara de acuerdo con un razonamiento general aplicable a todos los aspectos pretendidos.

Efectivamente, exigiéndose como el primero y fundamental requisito para la aplicación de este motivo que medie una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tratándose en este caso de la concurrencia o no de unas circunstancias, bien eximentes, bien atenuantes, modificativas de la responsabilidad criminal, nunca podría tenerse por vulnerado aquel derecho, al ser reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo - sentencias, entre otras más, de 18 de Noviembre de 1.987, 21 de Abril de 1.989, 30 de Junio de 1.992, 22 de Diciembre de 1.993, 30 de Septiembre de 1.994, 19 de Diciembre de 1.995, 17 de Mayo de 1.996, 13 de Febrero de 1.997 y 11 de Mayo de 1.998 - que el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Tal doctrina jurisprudencial, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que, en una constante y reiterada serie de resoluciones - sentencias, entre otras, 141/1986, de 12 de Noviembre; 92/1987, de 3 de Junio; 150/1989, de 25 de Septiembre; 201/1989, de 30 de Noviembre; 217/1989, de 21 de Diciembre; 169/1990, de 5 de Noviembre; 134/1991, de 17 de Junio; 76/1993, de 1 de Marzo; 131/1997, de 15 de Julio, y 68/1998, de 30 de Marzo - también tiene declarado que la presunción de inocencia de que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto -piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y el asesinato-, resulta amparada por aquella presunción de inocencia - sentencias 140/1985, de 21 de Octubre, y 25/1988, de 23 de Febrero -, pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia - sentencias 211/1992, de 30 de Noviembre, y 195/1993, de 24 de Junio -.

Quinto.- Pasando, pués, a resolver si en los hechos de autos el estado en que se encontraba el acusado al realizar el delito debió ser calificado como la eximente -completa o incompleta- de transtorno mental transitorio de los artículos 20.1ª ó 21.1ª del Código Penal, y no como la mera atenuante 3ª de este último artículo -fuera simple o muy cualificada, que es tema que luego se resolverá-, con la consiguiente infracción legal en la calificación jurídica de lo hechos, conviene, ante todo, reconocer que, como se tiene mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo de 10 de Octubre de 1.996 y 22 de Abril y 6 de Mayo de 1.997 -, desaparecida ya en nuestra Jurisprudencia la base patológica como requisito del transtorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico -sin enfermedad- que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se ha de entender que tal transtorno puede tener también origen exógeno, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que, mantenida esa dirección jurisprudencial durante la vigencia del Código Penal de 1.973, en cuyo artículo 8º, número 1º , se establecía que estaban exentos de responsabilidad criminal ''el enajenado y el que se halla en situación de transtorno mental transitorio' pudiendo suscitarse así la duda de si, al equiparar a estos efectos la enajenación y el transtorno mental transitorio y tener aquella una evidente base patológica, también precisaría el segundo de ese substrato, lo que, como se ha expuesto, claramente resuelto en sentido contrario por el Tribunal Supremo, con mayor motivo habrá de llegarse a dicha conclusión hoy en día, cuando en el artículo 20 del vigente Código de 1.995 , se ha definido esa primera circunstancia eximente con una fórmula mucho más amplia, cuál la de que no pueda comprenderse la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta compresión 'a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica' .

Establecida la anterior y fundamental puntualización previa, ha de entrarse ya en el examen de si estuvo o no bien apreciada en la sentencia la concurrencia de sólo la atenuante de arrebato, sin estimar que en el actuar del acusado mediara un transtorno mental transitorio capaz de viabilizar la aplicación de la eximente completa 1ª del artículo 20 ó, en último extremo, la incompleta del número 1º del artículo 21.

Al respecto ha de ponerse de relieve que, correspondiéndose la repetida eximente 1ª del artículo 20 del vigente Código Penal con la que estaba también prevista en el artículo 8.1º del ya derogado de 1.973, una notoria y reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que, entre otras muchas, cabe citar sus sentencias de 6 de Noviembre de 1.986, 23 de Junio de 1.988, 15 de Octubre de 1.990, 12 de Marzo de 1.991, 28 de Mayo de 1.992, 14 de Noviembre de 1.993, 13 de Septiembre de 1.995 y 26 de Enero de 1.996 , tiene establecido que el abandono jurisprudencial del fondo patológico como requisito del transtorno mental transitorio y la acentuación del subjetivismo en los estados pasionales desde que la reforma de 1.983 eliminó en la circunstancia 8ª -atenuante de arrebato u obcecación del artículo 9º del Código de 1.973, literalmente recogida también como la 3ª del artículo 21 del vigente en las fechas de autos- la exigencia de que los efectos fueran producidos ' naturalmente ' por los correspondientes estímulos, permiten establecer una graduación jurídica que comienza con la eximente total del artículo 8º -artículo 20.1 del Código de 1.995-, pasa por la eximente incompleta del número 1º del artículo 9 en relación con la anterior - artículo 21.1ª del actual- sigue, en línea descendente, por la atenuante 8ª del mencionado artículo 9 -artículo 21.3º del Código hoy en vigor -, en sus dos variantes, muy cualificada y normal, y termina en las manifestaciones de simple irritación, acaloramiento o aturdimiento, graduación ésta a la que corresponde la de sus respectivas consecuencias, que si en el primer supuesto plasman en la exención de toda responsabilidad criminal, acaban por carecer de relevancia en esas últimas manifestaciones de intensidad muy reducida, o se agotan en la individualización final de la pena dentro del marco trazado por las circunstancias genéricas.

Por tanto, si la concurrencia de unos hechos como los que se dieron por probados por el Jurado pueden enmarcarse jurídicamente dentro de esa amplia gama, que tiene como límite superior el transtorno mental transitorio, completo o incompleto, Y., como inferior, el simple acaloramiento o aturdimiento, habrá de resolverse como deberán calificarse los mismos en el caso de autos.

No pudiendo pronunciarse esta sentencia respecto a si los hechos de autos, por constituir ese límite inferior del simple acaloramiento o aturdimiento, hubieran de tenerse por intranscendentes, ya que estimada en la instancia la concurrencia de la tan citada atenuante de arrebato, tal pronunciamiento ha de tenerse por firme, dado el aquietamiento mostrado con él por las partes acusadoras, es claro que el problema a dilucidar habrá de ser el de concretar si los mismos deberán estimarse sólo, según lo fueron en la instancia, como esa mera atenuante 3ª del artículo 21, ó, antes bien, como la eximente -completa o incompleta- de los respectivos números 1º de sus artículos 20 y 21.

También la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 21 de Enero y 30 de Septiembre de 1.993, 7 de Julio y 2 de Octubre de 1.995, 24 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.996 y 6 de Mayo de 1.997 - da pautas suficientes para la resolución del tema. En ella, tras puntualizar que la distinción entre el transtorno mental transitorio y el arrebato u obcecación es de fácil solución si nos referimos a la eximente completa, pués el primero constituye una reacción vivencial anómala que perturba totalmente las facultades psíquicas, sumiendo al sujeto en total inconsciencia, aunque por escaso tiempo, mientras que el último consiste en una ofuscación más o menos rápida o momentánea, más en el arrebato y menos en la ofuscación, debida a móviles pasionales y emotivos que afectan a la inteligencia y la voluntad, sin llegar a anularlas, puntualizó luego que el criterio y la distinción entre la eximente incompleta y el arrebato u obcecación hay que buscarlos en la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena, emoción o pasión haya producido en la mente del sujeto, de tal forma que será aplicable la primera cuando los efectos sean más intensos y, por tanto, ocasionando en quien la padece una transitoria pérdida del comprender y del querer, o de alguna de ellas, muy superior a las normales de las situaciones personales.

Poniendo en relación los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales con la situación fáctica concurrente en el caso de autos, habrá de llegarse a la conclusión de que en la sentencia no se infringieron, al respecto, los preceptos que se pretenden. Debiendo partirse para la apreciación del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal de los hechos probados de la sentencia, ha de tenerse en cuenta que, interesado del Jurado en la proposición cuarta del objeto del veredicto que se decidiera por alguna de las tres alternativas que en la misma se le ofrecían, es decir, que el acusado -apartado a- actuó sólo con ánimo de vengar a su hermano y sin transtorno importante en su ánimo; que la visión de la sangre -apartado b)- le produjo un arrebato que le impulsó a realizar los hechos; o -apartado c)- que ello le produjo tal conmoción que limitó su capacidad de entender y querer, dando lugar a que los realizara sin tener conciencia plena de lo que hacía, el Jurado se decantó abiertamente por la situación propuesta en el apartado b), en el que claramente se estaba describiendo la mera situación de arrebato, rechazando, tanto que lo presentado fuera un mero estado de acaloramiento o aturdimiento, que se recogía en el apartado a), cuanto que realizara los hechos sin conciencia plena de lo que hacía, como se proponía en el apartado c).

Desprendiéndose de lo anterior que la situación planteada nunca podrá estimarse como tipificadora de la eximente completa, a igual conclusión habrá de llegarse respecto de la incompleta. Mantenido en la Jurisprudencia acabada de citar que la distinción entre esa eximente incompleta y el mero arrebato u obcecación hay que buscarla en la mayor o menos intensidad del efecto que la causa exógena, emoción o pasión haya producido en la mente del sujeto, basta con leer las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral para llegar a la conclusión de que lo ocurrido con anterioridad no tuvo entidad bastante ni produjo un efecto suficiente capaz de viabilizar aquella eximente incompleta, pués, afirmado por el propio acusado que cuando salió del bar iba a buscarlo -al interfecto- para pedirle explicaciones de lo que le había hecho a su hermano y que sabía que se podía pelear con él y que podía pasar algo, de lo que, en modo alguno, puede extraerse la conclusión de que se hallara en un -estado de ofuscación capaz de privarle en mayor o menor grado de sus facultades mentales, -reconocido por su hermano que el acusado era muy tranquilo, y declarado por el testigo Don Diego que el acusado no era nervioso y, sobre todo, ''que en ese momento iba normal'', lo que se ratifica por el también testigo Don Darío , al decir que ''estaba normal, que no estaba alterado'', es claro que el estado presentado por el acusado sólo puede calificarse, como lo fue por el Jurado y por la sentencia de instancia, como un mero arrebato, debiendo, en consecuencia, desestimarse este particular motivo de apelación; y ello, no sólo en base a lo establecido en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal , sino, incluso, de acuerdo con el apartado e) del propio precepto, dado que, en todo caso y aunque no fuera suficiente para su desestimación con lo ya razonado al respecto con anterioridad, la prueba practicada y que se acaba de exponer pondría de manifiesto que en modo alguno podría tenerse por irrazonable la conclusión a que sobre este punto se llegó por el Jurado, viabilizando así la sentencia condenatoria proferida, máxime teniendo en cuenta que en el caso hipotético y que sólo se contempla a los puros fines dialécticos de que pudiera suscitarse alguna duda sobre la probanza o no de tales extremos la misma habría de resolverse en contra del acusado, al ser pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo -sentencias, entre otras, de 6 de Marzo de 1.989, 25 de Enero de 1.990 y 16 de Marzo de 1.991 - que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo, y así como la prueba de éste incumbe a la acusación, la de aquellas incumbe a la parte que las alegue, por lo que esa hipotética falta de probanza habría de perjudicar necesariamente al hoy apelante, que era quien las había alegado.

Sexto. - Rechazado que en los hechos pueda estimarse concurrente la circunstancia eximente - completa o incompleta- de transtorno mental transitorio, ha de pasarse al estudio de si podrá tenerse o no por presentada la legítima defensa, bien como la eximente completa 4ª del artículo 20 del Código Penal, bien como la incompleta del número 1º de su siguiente artículo 21.

Exigidos en el citado artículo 20.4º para la existencia de tal eximente la concurrencia de los tres conocidos requisitos de la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor, una reiterada, uniforme y constante doctrina de nuestro Tribunal Supremo, plasmada, sólo por citar de las más recientes, en sus sentencias de 20 de Septiembre de 1.995, 5 y 6 de Febrero de 1.996, 28 de Abril de 1.997, 20 de Mayo y 3 de Julio de 1.998 y 26 de Enero de 1.999 , tiene establecido que para poder apreciarla se exige, como primer y esencial requisito, la concurrencia de la agresión ilegítima, verdadero eje, piedra angular o espina dorsal, sin la cual no puede aplicarse ni como completa ni como incompleta, consistiendo esa agresión ilegítima - sentencia, por más significativa, de 6 de Febrero de 1.996 - ''en un ataque o acción ofensiva que, en cuanto al tiempo, ha de existir como actual o inminente, pero nunca como un acontecimiento ya pasado o consumado, pues si la respuesta se produjera cuando ha finalizado la agresión, nos hallaríamos, no ante una respuesta defensiva, sino de represalia o venganza''.

Este claro pronunciamiento es de plena aplicación al supuesto enjuiciado. Es incuestionable que, como se desprende, no ya de los hechos probados de la sentencia, sino, incluso, de la propia relación fáctica proclamada por el mismo acusado en su escrito de calificación, en los hechos han de distinguirse dos fases plenamente diferenciadas, cuáles son las de una primera riña dentro del bar en que se encontraban todos los intervinientes, en la que, en la pelea habida entre el hermano del acusado y el interfecto, éste causó a aquel determinadas lesiones y en cuyo transcurso el propio acusado arrojó a aquel una botella, y un segundo momento en el que, separados ya los contendientes por los demás concurrentes, salió en primer lugar del establecimiento el interfecto para, momentos después, ir en su busca el acusado, siendo ya en esta segunda fase cuando, en el transcurso de una nueva y distinta riña, en la que también resultó lesionado el acusado, éste produjo la muerte que hoy se enjuicia, Pués bien, así como en esa primera etapa de los hechos, en la que ya se ha dicho que el acusado agredio al interfecto, arrojándole una botella, pudiera llegarse a la conclusión de que su actuación podía ampararse perfectamente en esa eximente de la legítima defensa de la persona de su hermano, ya que toda la prueba induce a estimar que el verdadero iniciador de la riña, sin razón alguna que lo justificara, no fue otro que el que luego resultó muerto, no puede llegarse a igual conclusión en cuanto a la segunda fase de los hechos, totalmente desligada de aquella otra y que fue en la que se produjo el homicidio, dado que esa inicial agresión en modo alguno ha de tenerse por concurrente en ella, ya que, como se estableció en la sentencia de 20 de Mayo de 1.998, con cita de la precedente de 15 de Octubre de 1.991 , 'es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pués si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza''. Esta precisamente, y no otra, es la situación aquí enjuiciada, al estar, no ya declarado como probado en la sentencia sino reconocido por el acusado, que la primera riña concluyó plenamente con la intervención de los asistentes, siendo tras ella cuando el acusado, a pesar de la oposición verbal y aún física que le hizo su propio hermano para hacerle desistir de su propósito, salió tras el primitivo agresor, para, según sus palabras, ''pedirle explicaciones de lo que había hecho a su hermano'', de cuya eufemística frase claramente se deduce que la verdadera intención del acusado nunca pudo ser la defensiva exigida por la eximente, sino la vindicativa de la anterior agresión.

Séptimo.- Con lo acabado de exponer no puede tenerse por agotado el problema, ya que a ello pudiera objetarse que la agresión ilegítima de la víctima imprescindible para poder aplicar la eximente, completa o incompleta, de la legítima defensa, no debe concretarse exclusivamente en esa primera actuación dentro del bar, sino que también medio en la fase posterior, ya fuera del establecimiento.

Estudiando este segundo aspecto del problema habrá de recordarse que también es reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo, de cuyas resoluciones, sólo por citar también algunas de las más recientes, cabe alegar sus sentencias de 23 de Abril de 1.997, 30 de Enero, 20 de Mayo y 8 de Julio de 1.998 y 26 de Enero, 14 de Mayo y 7 de Julio de 1.999 , que la situación de riña mutuamente aceptada, con recíproco acometimiento y agresión, excluye la concurrencia de una situación de agresión ilegítima -presupuesto básico de la legítima defensa-, pués aquella desaparece cuando los contendientes se convierten recíprocamente en agresores, apreciándose los resultados lesivos como meros episodios de una contienda asumida por ambos. También ha de estar fuera de duda, e, igualmente, tanto por desprenderse así de los hechos probados de la sentencia, cuanto del propio escrito de calificación provisional del acusado, que ésta fue la situación presentada en el caso de autos, con la consecuente imposibilidad de la apreciación de las circunstancias eximentes, completa o incompletas, aludidas.

No obstante, tampoco puede silenciarse que en la propia Jurisprudencia antes citada se puntualizó que ''esa exclusión no exonera a los Jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en esa riña, por ejemplo si en el curso de la reyerta sobreviene un cambio notable en su desarrollo, o bien surge un ataque irracional o desproporcionado por parte de alguno de los contendientes que obligue a replantear el valor y la significación de los acometimientos'' - sentencia de 20 de Mayo de 1.998 - o si ''en el caso de la riña inicial se produce una forma agravada de los medios de pugna utilizados, recurriendo algún contendiente a la utilización de armas o medios de dañar más graves y peligrosos que los hasta entonces utilizados por una y otra parte que pueda constituir una verdadera agresión que se desliga de la riña inicial'' - sentencia de 8 de Julio de 1.998, con las en ella citadas de 17 de Septiembre de 1.993, 5 de Abril de 1.995, 3 de Abril y 21 de Octubre de 1.996 y 23 y 27 de Enero de 1.998 -.

Comparando los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales con el supuesto aquí planteado aparece claro que si, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia, nunca podría estimarse la concurrencia de la eximente, dado que en su hecho segundo lo que se describe es simplemente una situación de forcejeo o riña entre ambos contendientes, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que el Jurado declaró expresamente y por unanimidad como no probada la tercera de las proposiciones que se le formularon en el objeto del veredicto, en la que lo que se describía era una verdadera agresión inicial del interfecto, al mantenerse en ella que cuando salió el acusado lo recibió ''Ignacio con puñetazos que lo tiraron al suelo '', y lo que, evidentemente obliga al rechazo de la apelación en base al motivo del apartado b) del artículo 8746 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , tampoco podrá prosperar el mismo al amparo del motivo de su apartado e).

De las diversas declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral es de tener en cuenta que los testigos Don Diego , Don Darío y Don Abelardo lo único que mantienen es que vieron a ambos contendientes enzarzados en una pelea y dándose puñetazos mutuamente, sin que ninguno de ellos advirtiera que cualquiera de los contendientes hiciera uso de algún arma. Sólo Don Íñigo es el que aclara que cuando Luis Enrique llegó a la altura de Ricardo , éste se giró y le dio un puñetazo, pero también puntualiza que después de este puñetazo Ricardo se fue y Luis Enrique lo siguió y fue cuando le dio la puñalada. Por otra parte, también habrá de ponderarse que a estos efectos, aunque sea incontrovertible que Ignacio en el transcurso de esa pelea a puñetazos hubo de utilizar algún tipo de arma, como se demuestra con el dato objetivo de que parte de aquella, al romperse, quedó incrustrada en la cabeza del acusado, teniéndole que ser extraida en la asistencia sanitaria que le fue prestada, no es menos cierto -incluso por su propia confesión- que éste utilizó también una navaja o instrumento similar, sin que exista prueba de tipo alguno acreditativa de cuál de los dos fuera el primero el esgrimir el arma.

En consecuencia de todo lo expuesto, en modo alguno podrá estimarse que la conclusión culpabilística a que llegó el Jurado y que motivó la sentencia condenatoria pueda estimarse como carente de todo tipo de razonabilidad, como se exige por el repetido apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal , máxime teniendo en cuenta que, como ya antes se razonó, cualquier duda al respecto habría de perjudicar al propio acusado por ser éste, y no las partes acusadoras, el obligado a la prueba de los hechos constitutivos de una circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad criminal.

Octavo.- Seguidamente el acusado en su escrito de recurso pretende que, de no estimarse ninguna de las anteriores cuestiones, se pronuncie que la atenuante de arrebato del número 3º del artículo 21 del Código Penal , aplicada en la sentencia apelada, debió haberlo sido en el concepto de muy cualificada, con la rebaja en dos grados de la pena, de acuerdo con lo establecido en la regla 4ª del su artículo 66, y no estimándola como simple atenuante no cualificada. El motivo, como todos los anteriores, cuyo rechazo ya se ha razonado, habrá de estar condenado al fracaso.

Como se tiene mantenido en multitud de sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de las que, sólo por citar algunas, cabe aludir a las de 5 de Febrero y 30 de Mayo de 1. 991 , 'al no estar definido legalmente lo que ha de entenderse por atenuante muy cualificada, ha sido preciso que la jurisprudencia esclarezca el concepto - sentencias de 26 de Junio de 1.985, 29 de Octubre de 1.986, 29 de Enero de 1.988 y 20 de Diciembre de 1.989 -, entendiendo que lo es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser relevadores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado'', debiendo esta superatenuante - sentencia de 19 de Febrero de 1.971, alegada en la de 17 de Junio de 1.988 - ''responder a índices tanto cuantitativos como -cualitativos de la mayor intensidad, pués, si el descenso de la pena es grande -uno o dos grados-, la rebaja en tal proporción exige que los matices atenuatorios hayan sido de gran entidad y muy intensos''.

En el caso de autos basta con tener en cuenta que la sentencia, en su hecho probado tercero, sólo recoge ''que la visión de la sangre -de su hermano- produjo una ira en el procesado, Luis Enrique , que causó un arrebato que le impulsó a realizar los hechos'' para llegar a la conclusión de la improcedencia de la pretensión del recurrente. Si la ira producida quizás pudiera haber estado más cerca del límite inferior de la irritación, el acaloramiento o el aturdimiento carentes de relevancia a los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a que se hizo referencia con anterioridad, y no de la atenuante aplicada en la sentencia recurrida, es evidente que no podrá estimarse que tenga esa intensidad, cuantitativa o cualitativa, exigible para poder estimarla como muy cualificada, con el obligado decaimiento de la apelación al amparo del motivo del tan citado apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

No mejor suerte podría correr la cuestión estudiándola bajo el prisma del motivo del apartado e) del propio artículo, sin que se precise para ello sino reiterar a estos efectos lo ya sostenido para la desestimación del pretendido transtorno mental transitorio en cuanto a la prueba practicada en las actuaciones, de la que lo único que se desprende es que, no siendo el acusado nervioso, sino muy tranquilo -declaraciones de su hermano y de Don Diego -, cuando salió del bar iba normal y no estaba alterado -declaraciones del propio Sr. Diego y de Don Darío -. Tal acervo probatorio, del que -se repite- quizás sólo pudiera haberse deducido un estado de aturdimiento o irritación, en modo alguno podrá demostrar que ese arrebato que apreció el Jurado tuviera una intensidad superior a la exigida para la mera atenuante, sin que, en consecuencia, pueda estimarse que la sentencia condenatoria carezca de toda base razonable atendida la prueba practicada, como se exige por el tan citado motivo de apelación del apartado e).

Noveno.- La última de las cuestiones suscitadas en su apelación por el acusado hace referencia al tema de la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

También como cuestión previa conviene dejar sentado que esta Sala no puede compartir lo mantenido al respecto en la resolución recurrida respecto a que la indemnización en supuestos de muerte debe concederse globalmente a favor de los herederos del fallecido, ateniéndose a las normas fijadas por el Código civil para el reparto de la misma entre aquellos, lo que está en franca contradicción con los constantes y uniformes pronunciamientos del Tribunal Supremo respecto a que, en tales supuestos, la indemnización a quien en realidad debe concederse es a los verdaderos perjudicados por el fallecimiento, que, aunque en la mayor parte de los casos pueden coincidir con los herederos, no siempre tiene que ocurrir así.

Por más significativo cabe aludir a lo mantenido en la sentencia de 15 de Abril de 1.988 , en la que, con cita de sus sentencias de 12 de Noviembre de 1.957, 2 de Julio de 1.966, 6 de Marzo de 1.967, 5, 9 y 16 de Junio de 1.972, 1 de Febrero de 1.974 y 12 de Noviembre de 1.981 , y tras mantener que es aplicable, a estos casos, el artículo 104 del Código Penal de 1.973 -que se corresponde con el 113 del vigente-, que alude a la ''familia'', y no el 105 de aquel Código , sin correlativo en el vigente y que aludía a los ' herederos', mantuvo que ello era así porque ''al fallecer una persona como consecuencia o resultado de un delito surge la obligación de indemnizar, pero no por virtud del fenómeno sucesorio, puesto que el difunto nada llegó, en vida, a adquirir que, integrado en su patrimonio, fuera luego objeto de transmisión 'mortis causa', sino, sencillamente, porque, dándose los factores antes enumerados, en todo o en parte, en los próximos parientes, a ellos, como consecuencia del fallecimiento de la víctima de la infracción penal, corresponde, 'ex novo' y por derecho propio, y no por virtud de sucesión, el derecho a indemnización''. terminando por concluir que ''los Tribunales de instancia, desechando toda inclinación a la comodidad, deben declarar en sus sentencias, 'nominatin' y en cuanto sea posible, las personas a las que debe pagarse o satisfacerse la indemnización, así como la cuantía de la misma y la suma, cantidad o cuota que corresponde a cada uno de los beneficiarios''.

No obstante lo anterior, en el presente caso, dado que, ni el Ministerio Fiscal, que correctamente solicitó la indemnización a favor de los padres y hermanos del fallecido, como verdaderos perjudicados, concretando, incluso, las cantidades que debían corresponder a cada uno de ellos, ni el propio acusado y condenado al pago de la indemnización han realizado impugnación alguna en cuanto a este concreto particular de la sentencia, que por tanto, ha de tenerse por firme, ninguna modificación podrá hacerse en esta alzada respecto de los titulares de la indemnización.

Concretado lo anterior, en el recurso se pretende por el acusado, con base de lo establecido, no en el artículo 144 del vigente Código Penal , como por un presumible error mecanográfico se alega, sino en el 114, que la indemnización debe reducirse a tan sólo siete millones de pesetas, en atención a la intervención que en el resultado lesivo tuvo la propia víctima, atemperándose en igual proporción el pago de las costas. Como ya antes se apuntó, es en este particular del recurso donde se ve más claro que el mismo sólo podrá discutirse al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que expresamente prevé la infracción de un precepto legal -el citado artículo 114 del Código Penal en este caso- en la determinación de la responsabilidad civil, pero nunca en base al motivo de su apartado e), pués, no compitiendo al Jurado pronunciarse sobre los extremos referentes a esa responsabilidad civil, según se desprende de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 5/1.995 , que sólo confiere a aquel el pronunciamiento en cuanto a si estima como probado o no probado el hecho justiciable y la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, mientras que su siguiente artículo 4 impone al Magistrado Presidente hacer los pronunciamientos referentes a esa responsabilidad civil, y teniendo establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de Mayo de 1.997 que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no abarca el tema de la responsabilidad civil, no podrá decirse que con la sentencia se hubiera vulnerado aquel, como se exige para la viabilidad de tal motivo.

Comenzando ya con el estudio del tema, lo primero que ha de ponerse de relieve es que, incorporada al nuevo Código Penal la innovación que supone este artículo 114 , en él se establece que 'si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización' .

Pretendiéndose en el recurso una moderación, no sólo en el importe de la responsabilidad civil, sino igualmente en cuanto a las costas del juicio, es claro que la apelación nunca podría prosperar bajo este segundo aspecto, dado que la admonición del artículo que se pretende infringido se refiere exclusivamente a la indemnización o reparación por los perjuicios o daños causados, pero nunca abarca el concepto de costas, que es algo completamente distinto y que, según lo establecido en el artículo 123 del propio Código Penal , se entienden legalmente impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta.

Puntualizado lo anterior y profundizando ya en el examen de la cuestión avocada a esta Sala ha de mantenerse que el Tribunal Supremo no ha tenido ocasión -o, al menos, no se conoce por esta Sala- de pronunciarse sobre este tema sino en su sentencia de 30 de Abril de 1.998 , en la que estableció lo siguiente: ''El contenido de esta norma carece de precedentes en el Derecho Penal Español. Sin embargo, la novedad es prácticamente casi nula, ya que se limita a consagrar legislativamente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la denominada 'compensación de culpas', que consiste en establecer la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de la suma en relación con la participación que en los- hechos deba atribuirse al perjudicado - Tribunal Supremo, Sentencias 19 Junio 1.989. 9 marzo y 5 Noviembre 1.990, 20 Febrero y 8 Junio 1.995 -''. Tras este pronunciamiento genérico, también mantuvo a continuación que ''en los delitos culposos se da el ámbito más frecuente de la contribución de la víctima al resultado. Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. A partir de 1.995, la regla del artículo 114 del Código Penal , en principio, no excluye de su ámbito a los delitos dolosos en los cuales tradicionalmente no se había ni siquiera sugerido el debate sobre eventual compensación de culpas. Sin embargo, ello es posible, al no efectuarse limitación alguna en el precepto mencionado' .

Si, con arreglo a lo anterior, esta innovación no ha hecho sino ampliar a los delitos dolosos la aplicación de lo que jurisprudencialmente se tenía establecido para los imprudentes o culposos, parece claro que, en cuanto le pueda ser aplicable a aquellos, habrá de interpretarse el nuevo precepto como se tenía hecho por el Tribunal Supremo en relación con los delitos culposos. Al respecto es fundamental recordar que, como estableció en su sentencia de 17 de Mayo de 1.988 , ''la posibilidad de esta minoración del 'quantum' de la responsabilidad pasa por una degradación penal derivada de una confluencia de conductas a la producción del resultado, y este fenómeno opera en el caso de ser la actuación de la víctima inesperada e imprevisible para el autor o causante principal del hecho, pues si su conducta anómala pudo ser anticipadamente esperada y hubo posibilidad de prevenirla, su propia imprudencia no puede beneficiarse de degradación alguna' .

Así ha de estimarse que ocurrió en el caso de autos, dado que en la declaración prestada en el acto del juicio oral el acusado mantuvo claramente que '' cuando iba a buscar a Ignacio sabía que podía pelear con él, que podía pasar algo ''. La actuación del interfecto no fue, por tanto, inesperada o imprevisible para el acusado, sino que, pudiendo ser, como lo fue, anticipadamente esperada, pudo ser perfecta y sencillamente evitada si el acusado no hubiera salido del bar en busca de aquel, enzarzándose en la riña en cuyo transcurso se produjo el óbito. Ninguna minoración, por tanto, podrá hacerse en base a la actuación de la victima en la indemnización concedida a sus herederos, como perjudicados por la muerte, y que, dado el número de éstos - cinco- y la cuantía total de lo concedido -veinte millones de pesetas-, en modo alguno puede tenerse como desproporcionada en relación con los perjuicios causados a todos ellos.

Décimo.- Estudiados ya y rechazados todos los motivos de apelación argüidos por el acusado, ha de entrarse en la formulada por la acusación particular, en la que, correctamente al amparo del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal se pretende haberse infringido en la sentencia el artículo 57 del Código Penal , al no haberse condenado al acusado a la prohibición de regresar al pueblo de Los Palacios y a cuya petición se adhirió con posterioridad el Ministerio Fiscal, aunque, finalmente, se aquietara con el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia

Sin entrar en el problema de si lo establecido en el citado artículo 57 del vigente Código Penal , que, sustancialmente, recoge lo ya mantenido en el 67 del derogado de 1.973, y que, por lo demás y aunque sea irrelevante a los efectos de autos, ha sufrido ya y a pesar del poco tiempo de su vigencia dos modificaciones - Leyes Orgánicas .11/1.999, de 30 de Abril, y 14/1.999, de 9 de Junio -, ha de estimarse como una verdadera pena accesoria, lo que puede deducirse del hecho de estar comprendida dentro de la Sección 5ª, Capítulo I, Título III del Libro I del vigente Código Penal , que precisamente se rubrica ''De las penas accesorias'', o como una simple medida de seguridad, con la que, indudablemente, guarda muchas similitudes, y que ha sido objeto de discusión en la doctrina científica, motivando no pocas resoluciones del Tribunal Supremo, lo fundamental que, a los efectos de autos, interesa es poner de relieve que para su aplicación en los delitos, como el aquí enjuiciado, en dicho artículo relacionados, se precisa la concurrencia de los dos requisitos de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente represente.

No pudiendo dudarse de la gravedad que entraña el hecho de un homicidio como el perpetrado, en la sentencia de instancia no se admitió dicha petición en base a estimar que ''no existía con anterioridad a los hechos ninguna animadversión entre los contendientes ni entre sus familias, y no debemos agravar sin razón objetiva alguna la responsabilidad criminal del acusado''.

Aunque en un principio pudiera pensarse que este razonamiento estaba de acuerdo con lo exigido en él precepto respecto ''al peligro que represente el delincuente'', que parece querer referirse, en cuanto hace a ese peligro, a las circunstancias subjetivas que puedan concurrir en el autor de los hechos, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 2 de Octubre de 1.999 , ha mantenido un criterio interpretativo totalmente distinto. En ella, con cita de sus anterior sentencia de 29 de Enero de 1.990 , en relación con el precedente artículo 67 del Código derogado, se mantiene que ''la valoración de la gravedad del hecho y de la peligrosidad del autor a los efectos de determinar su aplicación no se funda en circunstancias ajenas al hecho mismo, porque la peligrosidad y la gravedad del delito que debe tenerse en cuenta es precisamente la que se expresa en la comisión del hecho y sea deducible de él. En definitiva, la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que es inherente a la situación material que representa, después de la comisión de determinados delitos, la proximidad personal futura entre el delincuente y la víctima o sus familiares. Situación objetivamente peligrosa en sí misma, dada la probabilidad de enfrentamientos mutuos, por razón de la propia naturaleza del hecho ya cometido. No es por ello necesario para la aplicación de la referida pena accesoria suplementar ese presupuesto valorativo objetivo con otras consideraciones relativas a la posible peligrosidad personal del condenado '.

A la vista de tan claro pronunciamiento jurisprudencial, que traslada ese dato de la peligrosidad de las condiciones personales del condenado hacia la objetiva de los mismos hechos, no podrá por menos de llegarse a la conclusión de que en el presente caso, valorando la residencia del acusado y los familiares de la víctima en una población pequeña, como es el pueblo de Los Palacios, y las mismas edades de los hermanos del interfecto, que, haciendo previsible que uno y otros puedan encontrarse con frecuencia, con el evidente peligro de otras situaciones similares a la aquí enjuiciada, inducen a estimar que, admitiendo en lo fundamental el recurso que ahora se estudia, deba imponerse también al acusado la prohibición pretendida, si bien, al no fijarse en el artículo estudiado sino que la duración de dicha medida no podrá exceder de cinco años, con lo que, en este punto, se atribuye a los Tribunales discrecionalidad para la fijación de su duración, ponderando que, como se estableció en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 1.998, esta medida ''debe ser administrada con ponderación, para no agravar excesivamente las consecuencias onerosas que se derivan del cumplimiento de la pena privativa de libertad'' y que la aquí impuesta diez años no es de escasa duración, impelen a fijar esa duración en tan sólo tres años desde el efectivo cumplimiento de la pena de prisión, aunque puntualizando que esa prohibición abarcará también a los permisos carcelarios de que pueda disfrutar durante aquel cumplimiento, tratando así de conseguir la real efectividad de la medida, evitando también el peligro durante esos eventuales permisos.,

Décimo primero.- Habiendo, como consecuencia de todo lo expuesto, de estimarse parcialmente el recurso de apelación de la acusación particular, imponiendo al acusado la ya estudiada pena accesoria, con la confirmación, por lo demás, de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin perjuicio de la puntualización que a continuación se dirá, al no estimarse que concurran circunstancias especiales de temeridad o mala fe en cualquiera de las partes que impelan a hacer una expresa condena al pago de las costas causadas en la apelación, deberán declararse de oficio las mismas.

Aludiendo al tema antes apuntado, conviene destacar que en la sentencia apelada, tanto en su encabezamiento como -y ésto es más fundamental- en su fallo, se hace constar que el acusado se encuentra en prisión provisional en méritos de esta causa desde el día 14 de Marzo de 1.997. Es incuestionable que ello se trata de un error de transcripción o mecanográfico, no ya porque, incorporado al testimonio aportado por el Juzgado el correspondiente al auto por el que se decretó esa prision provisional, el mismo está fechado en el día catorce de marzo de mil novecientos noventa y ocho, sino, sobre todo, porque, ocurridos los hechos el día 13 de Marzo de 1.998, es materialmente imposible que esa prisión se decretara con un año de antelación. Aunque ello pueda estimarse como irrelevante a los efectos de esta alzada, conviene rectificar dicho error material para evitar que, en el caso de que llegara a ganar firmeza esta sentencia o se produjera en definitiva una condenatoria a pena de prisión, pudiera arrastrarse ese error a la hora de practicar la correspondiente liquidación de condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Luis Enrique , representado en la alzada por la Procuradora Doña Concepción Sainz Rosso, y estimando en parte el formulado por el acusador particular, Don Juan Pablo , representado en la apelación por la Procuradora Doña María Luisa Alcalde Miranda, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, confirmando en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, aunque, rectificando el error material en ella sufrido, se aclara que la fecha desde la que se encuentra en situación de prisión provisional el acusado es el catorce de marzo de mil novecientos noventa y ocho, debemos condenar y condenamos, además, al repetido acusado a la prohibición de volver a la localidad de Los Palacios durante tres años, a partir del efectivo cumplimiento de la pena de prisión impuesta, así como durante los permisos carcelarios de que pueda disfrutar durante dicho cumplimiento, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.