Sentencia Penal Nº 8/2000, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2000 de 18 de Mayo de 2000

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valenciana.

Sala de lo Civil y Penal

Sentencia nº 8/2000

Rollo penal 2/2000 de Apelación

de Sentencia de Tribunal de Jurado

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Flors Matíes

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

En Valencia y a dieciocho de mayo de dos mil.

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 1/2000, de 21 de enero de 2000, por la que se condena a Gerardo como autor responsable de un delito de asesinato, de otro de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, y de otro de robo con violencia y uso de arma, interpuesto por el condenado y habiéndose opuesto al mismo el Ministerio Fiscal

Antecedentes

Primero.- Por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, en el procedimiento 2/1997, se dictó la sentencia 1/2000, de 21 de enero, cuyo fallo dice literalmente:

'Que, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y condeno al acusado en esta causa Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, a la pena de diecisiete años de prisión, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio también definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad a la pena de quince años de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma igualmente definido a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, que no podrá exceder de un máximo de cumplimiento de veinte años y privación por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, costas y a que indemnice a Dª María Inmaculada en veinte millones más trece mil pesetas ya los herederos de Dª María Rosa en veinte millones de pesetas.

Se abona al condenado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Únase a esta Sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma y notificándolo a las partes conforme el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, extendiendo en la causa la certificación de la misma'.

Segundo.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'Que el 31 de Octubre de 1997, Gerardo , de 29 años de edad y sin antecedentes penales, se dirigió armado con un cuchillo al domicilio de Alfonso y María Rosa , sito en la CALLE000 de Alicante, núm. NUM000 , piso NUM000 , con el propósito de obtener dinero que precisaba para hacer frente a sus deudas. Tras encontrase con sus moradores habiendo ofrecido el Sr. Alfonso venderle unas bombas de agua, en el momento de ser acompañado a la puerta por María Rosa , de 63 años, le exigió la entrega de dinero, a la vez que sacaba el cuchillo para amenazarla, empezando la mujer a gritar, asestándole el acusado cara a cara seis puñaladas que le causaron la muerte, sin que la víctima tuviera posibilidad de defenderse, al oír los gritos de su esposa, salió Alfonso , de 80 años de edad, y al pretender defenderla fue apuñalado igualmente por Gerardo hasta causarle la muerte, pudiendo el Sr. Alfonso haber intentado la huida o esconderse en la salida. A continuación, Gerardo , cogió la llave del negocio de sus víctimas, situado en el piso inferior, abrió entrando en él y se apoderó de 13.000 pesetas en metálico que había en la caja registradora y que no han sido recuperadas'.

Tercero.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación el condenado Gerardo al amparo del artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con base en: 1) El artículo 846 bis c), apartado a), por quebrantamiento de las normas procesales y de los 'siguientes derechos procesales': un proceso con todas las garantías, utilizar los medios de prueba pertinentes y a un tribunal imparcial, aparte de la contradicción entre los apartados I y III del objeto del veredicto, y 2) En el artículo 846 bis c), apartado b) por aplicación indebida de los artículos 138 y 139 del Código Penal.

Cuarto.- Por providencia de 7 de febrero de 2000 el Ilmo. Sr. Don José M. García-Villalba Romero, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, ordenó unir los anteriores escrito al rollo de su razón, tuvo por interpuesto el recurso de apelación y mandó dar traslado de las copias a las partes 'que podrán formular recurso supeditado de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Notificada esta resolución se presentó escrito de impugnación únicamente por el Ministerio Fiscal, que se limitó a pedir la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Quinto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de aquélla, con arreglo a las normas correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes que se habían personado, es decir al acusado condenado en la instancia y al Fiscal. Por providencia de 18 de abril de 2000 se señaló la vista del recurso para el día 16 de mayo, habiéndose celebrado ésta, con la asistencia de:

1) El condenado Gerardo , representada por la procuradora Dña. Celia Sin Sánchez y defendida por el letrado Don Javier Marcos Maciá, que, en su condición de recurrente, ha insistido en el sentido de su recurso conforme al escrito de interposición.

2) El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Miguel Miravet Hombrados en concepto de apelado, posición que ha mantenido, pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Fundamentos

Primero.- El motivo inicial del recurso se basa en la afirmación de un hecho que no consta en el acta de las sesiones del juicio oral ante el Tribunal del Jurado pero que se desprende de la sentencia y que ha sido admitido como existente por el Fiscal, tanto en el escrito de impugnación de la apelación como en la vista de ésta. Se trata de que el Ministerio Fiscal, en el curso de su Informe en el juicio oral, solicitó del Magistrado-Presidente que, concluido el proceso, se dedujera testimonio de particulares y se remitiera al Juzgado de Instrucción competente para que se incoara proceso contra el perito psicólogo Sr. Gabino por el posible delito de falso testimonio cometido al emitir su dictamen relativo al estado mental del acusado.

Respecto de ese dictamen el Jurado en su veredicto estimó no probadas determinadas proposiciones relativas al estado mental del acusado 'por falta de convicción en los informes psicológicos' y la petición fue denegada en la sentencia por el Magistrado-Presidente, estimando que no procedía 'pues el hecho de mantener un dictamen erróneo no es suficiente para estimar que existan indicios de delito'.

Según el recurrente, atendidas todas estas circunstancias, se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del artículo 24.2 de la Constitución relativos a un proceso con todas las garantías, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la imparcialidad del juez o tribunal, en este caso del Jurado. Ello se produjo, siempre en opinión de la defensa recurrente, porque se contaminó una prueba que era esencial para establecer el único punto que fue realmente objeto de debate en el juicio oral, el atinente al estado mental del acusado en el momento de ocurrir los hechos.

Segundo.- El delito de falso testimonio con referencia a los peritos se tipifica en los artículos 459 y 460 del Código Penal y la persecución del mismo puede iniciarse por cualquiera de los medios previstos en general por la Ley, incluido el que el órgano judicial ante el que se presta la pericia remita testimonio de particulares al Juzgado de Instrucción competente. Naturalmente esa remisión puede realizarse de oficio y puede hacerse ante la petición de una de las partes en el proceso. Cuando la petición se realiza ante un órgano judicial ordinario, esto es, integrado sólo por jueces profesionales, no se ha sospechado ni por la doctrina ni por la jurisprudencia que ello pudiera significar vulneración de algún derecho fundamental y no se descubre porqué han ser diferentes las cosas cuando se trate del Tribunal del Jurado.

Prescindiendo de la alusión a un proceso con todas las garantías, pues su alegada vulneración podría considerarse si se hiciera mención de alguna garantía en concreto, pero no cabe hacerlo cuando existe sólo esa genérica mención del mismo, y centrándonos en los otros dos derechos cabe decir:

a) No se ha podido producir vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, porque el medio de prueba de la pericial psicológica fue admitido y practicado, tal y como había solicitado la parte. Cosa muy distinta es que ese medio de prueba haya producido o no efecto de convicción sobre los jurados, pues con ello se entra en la valoración de la prueba, que desde luego no está determinada por norma constitucional alguna.

A pesar de lo que ha sostenido el recurrente, la pericial psicológica no fue considerada prueba no válida por los jurados, y ello porque el problema no se refirió a la validez o a la ilicitud de la prueba, sino a la fuerza de convicción, que es cosa muy diferente. La validez de una prueba se cuestiona cuando se trata de determinar si la misma puede ser tenida en cuenta, si surtirá efecto en el proceso, y ello es algo que no se ha cuestionado respecto de la pericial psicológica en este concreto proceso. Lo que en éste se ha cuestionado es el valor probatorio, su fuerza de convicción, y respecto de la misma el Jurado ha concluido que no tenía convicción, que no le ha atribuido poder de convencimiento. Dada la función del Jurado, el que el mismo tiene atribuida la función de declarar los hechos probados, la valoración de los medios de prueba por él realizada no puede ser controlada por esta Sala, la cual no puede entrar a determinar si el dictamen de un perito tiene mayor poder de convicción que el de otro.

b) Tampoco puede concluirse que se haya puesto en riesgo la imparcialidad del Jurado, por lo menos si se atiende a lo que la misma significa. Como es sobradamente conocido la imparcialidad significa que quien debe juzgar no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, sin que circunstancia alguna ajena al cumplimiento de esa función influya en la decisión. Se es parcial porque se sirve a alguna de las partes, y para evitarlo la ley establece las causas que hacen sospechoso a un juez de parcialidad, causas que son las de la abstención y de la recusación.

Pudiera ser que lo pretendido por la parte recurrente es que ha existido, no un problema de imparcialidad en el Jurado, sino de un ardid realizado por el Fiscal para desprestigiar un medio de prueba, privándolo de valor de convicción en el ánimo de los integrantes del Jurado, pero en este caso estaríamos, suponiendo que se tratara de lo que decimos, de algo muy diferente y de naturaleza incierta a la hora de calificarlo jurídicamente y de atribuirle efectos procesales. Si cualquier parte puede pedir que el juez remita testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción competente por considerar que es posible que un hecho ocurrido en el proceso sea constitutivo de delito (como podría suceder con la declaración de un testigo o el dictamen de un perito), y si eso puede hacerse y se ha hecho en nuestra práctica judicial de modo habitual sin que nadie cuestionara su legalidad procesal, no acabamos de comprender porqué tiene que ser diferente cuando se trata de un proceso ante el Tribunal del Jurado, a no ser que se considere que los miembros del Jurado, siendo de cualidades mentales inferiores a las normales en un hombre medio, necesitan de una especial protección procesal. Esta Sala no pudiendo compartir esa consideración, tampoco puede llegar a la conclusión de que el Fiscal ha alterado el normal funcionamiento del proceso, introduciendo un elemento que suponga negación de alguno de los principios esencial al proceso.

Tercero.- El motivo del recurso atinente a haberse incurrido en la sentencia en la infracción de los arts. 138 y 139 del Código Penal, debe ser estimado, y la comprensión del motivo y de su estimación requiere tener en cuenta:

a) A lo largo del proceso se ha debatido con profusión si los hechos son constitutivos de dos delitos de asesinato del artículo 139, 1.ª (alevosía) o de dos delitos de homicidio del art. 138, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22, 2.ª. En este sentido pueden verse las calificaciones definitivas del Fiscal (folio 359) y de una acusación particular (folio 360), estimando los hechos dos homicidios con la agravante indicada y la calificación de la otra acusación (folio 362) que considera los hechos dos asesinatos, con alevosía, si bien subsidiariamente se adhería a la calificación definitiva del Fiscal.

b) Con estos antecedentes, los hechos declarados probados en la sentencia, resumen del veredicto, centran la diferencia entre una y otra muerte en que la del esposo Don Alfonso se califica en atención a que pudo haber intentado la huida o esconderse en la salita, mientras que la de la esposa Doña María Rosa no tuvo la posibilidad de defenderse. Comunes a los dos es la diferencia de edad, la complexión física y posesión de cuchillo.

Del relato fáctico se desprende claramente que el acusado y condenado en la instancia se dirigió a la casa de las luego víctimas con ánimo de obtener dinero, dada su grave situación económica, y que en un momento dado de la conversación con la esposa, y cuando ya salía de la casa, le exigió la entrega de dinero amenazándola con un cuchillo; antes los gritos de la mujer el acusado le asestó cara a cara seis puñaladas y, dice la sentencia recurrida, sin que la víctima de 63 años de edad tuviera posibilidad de defenderse. Ante los gritos de su mujer, y para defenderla, acude el esposo, de 80 años de edad, y es también acuchillado, aunque dice la sentencia que pudo intentar huir o esconderse y que no lo hizo.

De este relato fáctico no estimamos que pueda llegarse a la consecuencia de la concurrencia de existencia de alevosía en la muerte de la esposa, con lo que no puede tratarse de un asesinato, sino de un homicidio, y de homicidio debe considerarse también la muerte del marido, y en los dos casos con la agravante de abuso de superioridad.

Cuarto.- La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Febrero y de 24 de Octubre de 1.987, de 24 de Octubre de 1.988, de 30 de junio de 1993, de 8 de Marzo de 1996 y de 9 de julio de 1997, por ejemplo, ha estimado necesario para la existencia de la alevosía que pueda apreciarse un plus de antijuricidad y culpabilidad referido a los elementos subjetivos para exigir la presencia del ánimo tendencial en la conducta del acusado, como demostración de cobardía y vileza en el obrar y dentro de la resonancia social de la ilícita conducta, que se produzca una mayor repulsa en la actividad desarrollada. La sentencia de 24 de Noviembre de 1.989, ha puesto de relieve el carácter mixto de la circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuricidad y culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, de manera que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias de la víctima y ello con independencia de que la situación haya sido creada o buscada de propósito o tan solo aprovechada, siendo preciso no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el específico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo, refiriéndose la sentencia de 20 de Abril de 1.991, a tal agravante como circunstancia de tendencia en cuanto incluye un elemento subjetivo que decide el plus de antijuricidad.

En el presente este caso, si bien concurre el elemento normativo de la circunstancia en cuanto estamos ante un delito contra las personas, no puede afirmarse con rotundidad la presencia de los elementos objetivo y subjetivo o tendencial. Aún partiendo de la rapidez con que pudo producirse la agresión a la Sra. María Rosa , lo que en definitiva tenía que dificultar en mayor o menor medida la posible defensa de la víctima, no puede sostenerse que el dolo del autor se proyectara sobre la 'ventajosa situación' de comisión delictiva, porque el simple conocimiento de la situación propicia no es suficiente para estimar la presencia de este elemento subjetivo de la agravante (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre y de 4 de Octubre de 1.988 y de 24 de Noviembre de 1.989, por ejemplo).

El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada.

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'.

Quinto.- El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el artículo 22, 2.ª del Código Penal, aplicable en principio a toda clase de delitos, exige la concurrencia de los elementos siguientes:

a) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia.

b) Que esa superioridad sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

c) Que a tales dos elementos objetivos se añada otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

d) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Sexto.- En el presente caso no puede estimarse que se produjera ninguna de las situaciones que determinan la absoluta indefensión de las víctimas, el ataque proditorio o emboscada, el que se realiza de modo súbito o por sorpresa o el que se deriva de la particular situación de la víctima, aunque sí una diferencia de fuerza entre las víctimas y su agresor.

Si la diferencia entre el abuso de superioridad y la alevosía se encuentra en que, para que ésta concurra, no basta debilitar la defensa del ofendido, sino que ha de existir una conducta tendente a su eliminación, por muy intensa que sea tal debilitación, si, como aquí ocurrió, queda alguna posibilidad de defenderse, pese a la singular vileza del hecho (comunes a la alevosía y al abuso de superioridad) que le dota de una especial reprochabilidad, alevosía no hubo, por lo que los hechos debieron sancionarse como homicidio, con la mencionada circunstancia agravante 2.ª del artículo 22, por el empleo del arma, la navaja, que supuso un importante desequilibrio de fuerza a favor de la parte agresora, por la edad de la misma respecto de las víctimas, por su superior vigor.

Procede, por tanto, estimar el motivo, revocando la sentencia únicamente en el particular relativo a la calificación jurídica del hecho de la muerte de Doña. María Rosa , que debe calificarse de homicidio con la agravante de abuso de superioridad, con la consecuencia pertinente en la fallo, en el que por el delito de homicidio con agravante de la Sra. María Rosa debe imponerse la misma pena que por el delito de homicidio con agravante del Sr. Alfonso .

Todos los demás pronunciamientos de la sentencia ni siquiera han sido recurridos, de modo específico, salvo en lo que les afecte el primer motivo general del recurso, debiendo quedar por tanto sin modificación. Tampoco cabe efectuar pronunciamiento de imposición de costas en el recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gerardo , y con revocación parcial de la sentencia recurrida, en el extremo relativo a la condena por la muerte de la Sr. María Rosa , que debemos de condenar y condenamos al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en la persona de Doña María Rosa , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de quince años de prisión. Todos los demás pronunciamiento de la sentencia quedan confirmados íntegramente, desestimándose el recurso de apelación en lo a ellos referido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, dentro del plazo de cinco días a contar desde la última notificación, y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.