Sentencia Penal Nº 8/2003, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2002 de 31 de Marzo de 2003

Encabezamiento

00110

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

Refª .- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000025/2002

Apelante principal: Marcelino

Apelante supeditado: Ministerio Fiscal

Apelado: María Consuelo y María Inés

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de MADRID

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000006/2001

Jdo. Instrucción nº 11 de Madrid

Pº Ley Jurado 2/00

En MADRID, a treinta y uno de Marzo de dos mil tres

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. JAVIER MARÍA CASAS ESTEVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDAN, ANTONIO EDUARDO PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 8/03

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Francisco Martel Rivero de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento 2/2000 seguido ante el tribunal del jurado por delitos de asesinato y de incendio así como por dos faltas de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid contra el acusado Marcelino , en prisión provisional por ésta causa desde el 18 de mayo del 2000 hasta la actualidad; y en cuyo recurso han sido partes, como apelantes, el mencionado acusado, estando representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por la Letrada Doña Nieves Fernández Pérez-Ravelo, y el Ministerio Fiscal que formuló recurso supeditado de apelación y se adhirió parcialmente al recurso ante la Sala representado en el acto de la vista pública del recurso por el Iltmo. Sr. D. Carlos Díaz Roldán; y como partes apeladas, la acusación particular ejercitada por las hijas de la fallecida Doña María Consuelo y Doña María Inés representados por la Procuradora Doña Fátima Muñoz Rey y defendidas por el Letrado D. Juan José Aguirre Alonso y la acusación popular ejercitada por la Comisión de Investigación de Malos Tratos a Mujeres, representada por la Procuradora Doña María Jesus González Díez y defendida por el Letrado Dª. Begoña González Martín.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDAN por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre del 2002, el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Francisco Martel Rivero, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 2/2000, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, en cuyos hechos probados literalmente se dice:

'El Jurado ha declarado probado en su veredicto lo siguiente: PRIMERO.- En horas de la tarde del día 18 de mayo del 2000 el acusado D. Marcelino se personó en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, donde residían su esposa Doña Inés y sus hijas Doña María Consuelo y Doña María Inés . Con ocasión de dicha visita se originó una situación tensa, que llevó a las tres mujeres a salir al rellano de la escalera de la vivienda, momento en el cual D. Marcelino sacó una navaja de unos 12 centímetros de hoja y unos 2,5 centímetros de ancho que llevaba escondida en el calcetín. Con la referida navaja asestó a Doña Inés con ánimo de causar su muerte, varios golpes y navajazos, localizados muchos de éstos últimos en la parte anterior del tórax, causando su muerte casi instantánea el navajazo que penetró en la cavidad torácica entre el 1º y 2º espacio intercostal izquierdo, pues corta deforma completa la arteria pulmonar.-

D. Marcelino propinó a Doña Inés once cortes o puñaladas y multitud de golpes violentos, entre ellos una patada que causó a ésta el arrancamiento del diente incisivo izquierdo central y del diente incisivo lateral superiores izquierdos, buscando con todo ello además de la muerte, aumentar innecesariamente el dolor de la víctima.

SEGUNDO.- Durante la agresión de D. Marcelino a su esposa Doña Inés , la hija del matrimonio llamada María Consuelo , al igual que su hermana María Inés , intentaba proteger a Doña Inés y evitar los golpes y navajazos que su padre daba a su madre, resultando Doña María Consuelo con un corte en el tercer dedo de la mano derecha cuando agarró la navaja que portaba su padre. Tal herida precisó de una primera asistencia médica y de vacunación antitetánica, tardando en curar 10 días, con los mismos de impedimento para sus ocupaciones habituales, sin que le quedaran secuelas físicas por dicha herida.

TERCERO.- Durante la agresión de D. Marcelino a su esposa Doña Inés , la hija del matrimonio llamada Doña María Inés , al igual que su hermana María Consuelo , intentaba proteger a Doña Inés y evitar los golpes y navajazos que su padre daba a su madre, resultando Doña María Inés con una mordedura en el segundo dedo de la mano derecha causada por su padre cuando ella trataba de proteger a su madre. Tal herida precisó de una primera asistencia médica y de vacunación antitetánica, tardando en curar 10 días, con los mismos de impedimento para sus ocupaciones habituales, sin que le quedaran secuelas físicas por dicha herida.

CUARTO.- Una vez producida la agresión a su esposa y causadas las heridas a sus hijas, D. Marcelino entró en la vivienda, y utilizando disolvente industrial inflamable que había traído esa misma tarde, prendió conscientemente fuego a la casa por dos focos diferentes, originando un riesgo de propagación a las demás viviendas del edificio y la consiguiente situación de peligro para sus ocupantes, que pudo evitarse cuando fue extinguido por los bomberos '.

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Marcelino , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, concurriendo la atenuante analógica de leve limitación de su capacidad de autocontrol y las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, a la pena de veinte años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, además de prohibición de aproximación, de comunicación y de acudir al lugar donde sus hijas María Consuelo y María Inés residan durante cinco años; como autor criminalmente responsable de dos faltas de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de leve limitación de su capacidad de autocontrol y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de seis fines de semana de arresto, por cada una de ellas, con prohibición de aproximación, de comunicación y de acudir al lugar donde sus hijas María Consuelo y María Inés residan durante seis meses, por cada una de las faltas, y como autor criminalmente responsable de un delito de incendio, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de leve limitación de su capacidad de autocontrol, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a María Consuelo y a María Inés en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros) a cada una de ellas, más los intereses legales correspondientes, por los perjuicios derivados del fallecimiento de su madre Doña Inés , más otros seiscientos un euros con un céntimo de euro (601,01 euros) a cada una de ellas, más los intereses legales correspondientes, por los perjuicios derivados de las heridas en ellas causadas, y asimismo deberá reintegrar en la sociedad legal de gananciales a liquidar la suma de cuatro mil ochocientos sesenta y ocho euros con veinte céntimos de euro (4.868,20 euros) en concepto de desperfectos ocasionados con motivo del incendio que provocó, más los intereses legales de esta última cantidad devengados desde el 18 de mayo del 2000.

Finalmente, se le imponen las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particular y popular.

Al condenado le será de aplicación el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa. '.

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación del condenado Marcelino , interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa del primero de dichos apelantes, como motivos del recurso, tras indicar que se formulaban todos ellos al amparo de lo establecido en el artº 846-bis c), letra a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes:

PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo de lo establecido en los arts. 24 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida del artº 139 del Código Penal y por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo de lo establecido en los arts. 24 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad y por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Infracción de Ley al amparo de lo establecido en los arts. 24 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida de la circunstancia agravante de parentesco y por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Infracción de Ley por aplicación indebida del artº 351.1 del Código Penal y error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del artº 24 de la Constitución Española.

QUINTO.- Infracción de Ley consistente en la no aplicación de la circunstancia atenuante del artº 21.3 en relación con el artº 21.6 del Código Penal, eximente incompleta o atenuante muy cualificada en relación con el artº 66.4 del Código Penal.

CUARTO.- Por su parte, se invocó por el Ministerio Fiscal, como motivos de su recurso supeditado de apelación y de adhesión parcial al mismo en base al artº 846-bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo relativo a la indebida aplicación de los arts. 139.3 y 22 del Código Penal, los siguientes: 1.- Infracción del artº 139.3 del Código Penal.

2.- Infracción del artº 22.2 del Código Penal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada y

PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación articulado por la defensa del condenado, todos ellos cobijados en el artº 846 bis-c), letra a, de la Ley Procesal Penal, lo cierto es que se estima indebidamente aplicado el artº 139 del Código Penal con error en la apreciación de la prueba, lo que significa que, en realidad y como se desprende del suplico del escrito formalizando la apelación, se ha de entender que la impugnación ahora tratada así como las otras pretende una modificación parcial de la Sentencia y ha de incardinarse en lo establecido en el apartado b del artº 846 bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con los efectos de fondo referidos para tal supuesto en el artº 846 bis-f). Lo propio ocurre con el recurso supeditado planteado por el Ministerio Fiscal, no dándose lugar, pues y en caso alguno, a la devolución de la causa a la Audiencia con la finalidad de que se celebre un juicio nuevo por Jurado.

Se considera en éste motivo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de homicidio y no de uno de asesinato, habiéndolo así considerado también el Ministerio Fiscal. Y ello porque no se probó que el acusado intentara aumentar el dolor de la víctima, no sirviendo al efecto las testificales de las hijas del mismo ni las periciales médicas, constando por el contrario, que el fallecimiento fue instantáneo, existiendo heridas incisas. Citaba la doctrina de las Sentencias de la Sala Segunda del 4-3-2002 y del 20-12-2001, así como otras de las Audiencias.

Procede analizar conjuntamente el razonamiento al efecto sostenido en su recurso supeditado de apelación por el Ministerio Fiscal ya que indicó en el mismo que la justificación efectuada por el Jurado en su veredicto de la existencia de un plus de inhumanidad resulta sucinta ya que se remite, sin más, al informe médico forense de la autopsia. Estimaba que la existencia de 11 heridas no debía considerarse como excesiva si se atiende a las circunstancias del homicidio y a las declaraciones de las hijas que ponen de manifiesto la existencia de una pelea revelándose una gran violencia del agresor pero no que éste tuviera la intención de que la víctima sufriera más. Terminaba citando la Sentencia del 13-12-2001 para estimar improcedente la apreciación de dicho ensañamiento.

Ha de recordarse, al respecto que el Jurado indicó, en su veredicto de culpabilidad, que encontraba al acusado culpable de haber causado intencionadamente la muerte de Doña Inés , habiendo atendido como elementos de convicción a las declaraciones testificales de Doña María Consuelo y Doña María Inés (Acta del 10-2-2002) creyendo verídicos sus testimonios que concuerdan con los informes periciales y declaraciones de Doña María Teresa y D. Jose Pedro (Acta del 12-9-2002), alcanzando dicha conclusión por unanimidad (9-0).

En dichas audiencias o vistas y sesiones del juicio oral se constata (folios 192 y ss.) que las hijas de la fallecida y del agresor manifestaron que 'en el descansillo fue cuando su padre apuñaló a su madre ... acabaron todos en el suelo ... no podían con él ... cuando estaban en el descansillo su madre estaba tumbada en el suelo ... En un primer momento su padre fue hacia las garrafas salieron corriendo pero las alcanzó .... sólo preguntaba por su madre ... tenía obsesión en que saliera su madre En el descansillo se produjo la agresión. Hasta ese momento no vio que su padre llevaba una navaja.

En el desacansillo llamaron a las puertas de los vecinos, acabaron todos en el suelo, el se abalanzaba sobre ellas, intentaban separarles pero el había rato que descansaba y luego como que arremetía otra vez. Su padre hirió a la declarante cuando intentaba separarles. Le cortó su padre en la mano con el cuchillo, todavía tiene la marca ... Que su madre además de apuñalar a su madre la golpeó y la daba patadas a su madre se le cavó un diente, tenía la boca ensangrentada Cuando estaban tumbados su padre no llegaba a darle a su madre con la mano y la golpeaba con los pies donde pillaba Su padre decía te voy a matar, te voy a matar». muchos insultos.

Que su padre iba con el cuchillo hacia donde pillara, le pilló a la declarante y le cortó en el dedo. El cuchillo realmente estaba volando, no sabe como no tuvieron más cortes.

Su padre estaba tranquilo pero pendiente de su madre, era como si todo el mundo supiera lo que iba a hacer y todos lo ocultaban ... Su padre llamó a la puerta del baño y dijeron si se iban a una cafetería pero su padre dijo que no, que se fueran fuera que quería hablar con su madre.

Luego ya fue el caos, vio que su padre se agachaba y pensó la declarante que tenía un cuchillo o algo, le empujaron y salieron hacia la puerta ... Trataron de defender a su madre, la declarante le sujetó a su padre para que no pudiera acertar bien y una de las veces le mordió un dedo a la declarante y no la soltaba. Su hermana trataba de sujetarle las manos a su padre.

Su padre logró apuñalar a su madre, eso lo vió la declarante. Luego su padre cerró la navaja y la dejó en el suelo y se metió en la casa y la declarante y su hermana se fueron hacia arriba. Su madre estaba boca abajo.

Que la declarante viera el día 18, vio que su padre daba patadas a su madre, en el suelo él tiraba patadas todo el rato. Luego vio que su padre acuchillaba a su madre. Luego cerró su padre el cuchillo, lo dejó al lado y se metió en la casa '.

Igualmente, los informes periciales emitidos por los peritos médicos (folios 229 y ss.) señalaron, tras ratificar los informes de autopsia, que 'Las lesiones contusas en éste caso, en la que figura en el cuello concretamente puede haberse producido como consecuencia de golpes con las manos, pero es una hipótesis. Hay algunas lesiones contusas que claramente no se han producido como consecuencia de la caída. La pérdida de piezas dentales se han producido por una acción directa sobre la boca. Todas esas lesiones fueron causadas estando viva la víctima.

Las heridas incisas están producidas por un arma blanca, por un objeto que tiene un filo cortante.

Hay una herida que es la causante de la muerte porque secciona la arteria pulmonar completamente, esa herida es mortal de necesidad. Esa herida se produjo a la altura de entre el primer y segundo espacio intercostal. Debió de ser una muerte relativamente rápida l a arteria pulmonar es un tubo que por constitución anatómica y por ubicación que tiene un diámetro de unos tres centímetros. Esa arteria lleva la sangre del ventrículo a los pulmones y ahí se produce la limpieza de la sangre. Se produce un shock hipobolémico, es decir, que se pierde tanta sangre que produce una anemia agudísima y se impide que esa sangre llegue a la zona donde se debe limpiar, de tal manera que la arteria pulmonar es fundamental para la vida y no se produce una agonía, el fallecimiento es relativamente rápido. Tardaría en morir la víctima pocos minutos.

Existen dos heridas de defensa de la víctima. en éste caso la víctima intentó sujetar ese arma blanca que la dañaba. La herida del antebrazo izquierdo también es de defensa y se ha producido al tratar de parar la víctima los golpes con el brazo.

De no producirse la puñalada que secciona la arteria pulmonar no se hubiera producido la muerte, las demás heridas no eran mortales. La herida mortal afecta al filio pulmonar también.

Parece lógico pensar que la última puñalada sería la que secciona la arteria pulmonar, parece lógico pensar que la herida mortal sería la última puñalada que se produjo.

Que las lesiones que presentaba la víctima se produjeron estando viva existe reacción vital en las lesiones producidas un muerto no sangra.

A nivel del occipital ...... ha habido un golpe ahí y que pequeños vasitos se han roto ... que se tiene un cardenal tanto en el cuero cabelludo como en la parte occipital del cerebro.

Que ese golpe tiene que estar dotado de energía, un simple cachete no produciría eso. Las lesiones del ámbito externo como es la rotura de dos dientes son producidas por golpes dotados de violencia. No pueden decir si esos golpes se han producido con las manos o de una patada.

Que algunos de los golpes que recibió la víctima fueron producidos con gran violencia otros golpes fueron con menos violencia. La pérdida de los dientes pudieron producirse por una patada en la boca pero no lo pueden afirmar. No pueden afirmar si los golpes se han realizado con las manos o con los pies. La erosión del cuello si pueden decir que la acción de esas erosiones apergaminadas ha venido a través de las manos porque son lesiones que se corresponden con lo que dejan las uñas ... no pueden decir si se han producido a base de patadas o de puñetazos o de ambas formas. La herida que secciona la arteria pulmonar es producida por un arma que tiene las características del arma que figura en la causa.

Que en el informe no se habla de puñaladas, se habla de heridas incisas, si se habla de puñaladas, una penetra y las otras no. Hablando de heridas incisas hay once heridas incisas o incisopunzantes, una de ellas es penetrante y secciona la arteria pulmonar. Cuando hablan de heridas de defensa es porque en su día entendieron que en ese momento la víctima estaba viva, pero no se hace mayor referencia a esas heridas de defensa. Si la víctima no hubiera estado viva, no se las hubieran llamado heridas de defensa'.

Ha de recordarse que la circunstancia cualificadora del asesinato consistente en el ensañamiento definido en el artº 22.5 en relación con el 139.3 del Código Penal consiste en 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

En contemplación de la misma definición referida y pese a la motivación sucinta del Jurado, que ha de recordarse está formado por legos en derecho es lo cierto que, pese a lo manifestado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado, ha de entenderse que la existencia de las once heridas referidas supone un plus de sufrimiento, innecesario e inhumano de todo punto padecido antes del fatal desenlace a consecuencia de la última herida letal producida a la víctima agredida no enmarcándose en una pelea sino en la simultánea e imposible defensa intentada por las hijas comunes que en todo caso ni pudieron evitar ese mayor sufrimiento o dolor previo a la misma muerte ni ésta misma, desprendiéndose de sus declaraciones antes mencionadas y descritas la inexistencia de tal mutuo acometimiento o pelea y si, por el contrario, una actitud defensiva que no pudo impedir la causación de múltiples heridas, además o aparte de las propias contusiones derivadas de la defensa de la víctima, así como la misma muerte de la madre de las hijas comunes que, por ello mismo, sufrieron heridas no debatidas. Las circunstancias de la producción de tales múltiples heridas, sin duda causadas antes de la mortal producción de la herida letal, y la existencia de una prolongación temporal en su misma producción o causación, supuso el trato o dolo especifico consistente en el propósito deliberado de aumentar el dolor de la víctima, no habiéndo pretendido el fatal desenlace con los primeros golpes sino, por el contrario matar o privar de la vida con el añadido propósito ilícito de preceder la misma herida mortal de otras 11 no mortales y que aumentaron el dolor antes de causar la herida incisa final, no siendo necesarias dichas heridas para alcanzar el resultado mortal. Basta con analizar el estudio de la autopsia al efecto de verificar lo que se acaba de decir, presentando el cuerpo de la víctima heridas incisas efectuadas con el propósito evidente de aumentar, antes de matar, el dolor y el sufrimiento previos de la misma, verdaderas 'picaduras' efectuadas con el arma blanca de grandes dimensiones empleada, además de los cortes propios de la actuación defensiva de aquélla.

La doctrina jurisprudencial (Sentencia del 29-10-2002) tiene establecido al efecto que 'Por lo que se refiere al ensañamiento la doctrina de esta Sala ha sido resumida en las sentencias núm. 1412/99, de 6 de octubre y núm. 1077/2000, de 24 de octubre de 2000, recordando que el art. 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. La agravación genérica del art. 22.5 añade a esa definición, 'causando a éste padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

La diferencia en la definición del ensañamiento podría llevar a pensar que se trata de dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que integra la agravante genérica. En tal caso la expresión padecimientos innecesarios determinaría una mayor objetivización de la agravación. Pero el análisis de las dos definiciones conduce a otorgarles el mismo contenido pues ambas coinciden en realidad sustancialmente. Cuando se establece que para integrar el presupuesto de la agravación el autor debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, lo que se está afirmando es que debe causar padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

En la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter buscado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1997 y de 25 de junio de 1978 afirman la doble concurrencia de un elemento objetivo - la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes -, y el subjetivo- complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima -, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida.

En el supuesto actual el Tribunal del Jurado pudo deducir la acreditación del elemento objetivo de la propia dinámica de la acción omisiva que pone de relieve la realización de cortes y cuchilladas en las zonas más íntimas de la víctima; sus pechos y sus muslos, con la finalidad, no ya de matar, sino de causar innecesarios sufrimientos adicionales, hasta el punto de que le ocasionó nada menos que diecisiete heridas diferentes. La reiteración de los golpes, los lugares del cuerpo golpeados y la naturaleza del arma empleada, permiten apreciar la causación de padecimientos más allá de la pura ejecución de la muerte.

El elemento subjetivo que caracteriza la agravación tiene necesariamente que deducirse de los hechos objetivos acreditados, dada la rareza de los supuestos en que se reconozca directamente por el acusado.

En el supuesto actual el Tribunal del Jurado pudo deducir racionalmente dicho elemento subjetivo de la propia naturaleza de las cuatro cuchilladas inferidas a la joven víctima en la mama izquierda, las tres en las piernas, tras desnudarla, una de las cuales tenia una profundidad de seis centímetros, todo ello cuando el acusado ya le había inferido heridas mortales en el cuello, y era innecesario seguir ocasionando más daño, aunque se buscase la muerte. La crueldad de la acción, la reiteración de los golpes, las fracturas de los huesos propios de la nariz, las equimosis y hematomas en los labios, boca, mandíbula y párpados, indican una acción brutal sobre el rostro de la víctima, que revela una inhumana intencionalidad de hacer el máximo daño posible'.

SEGUNDO.- Tanto la defensa del apelante como el Ministerio Fiscal, de nuevo, vinieron a cuestionar la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad del artº 22.2 del Código Penal al estimar que no se daban en el caso contemplado sus requisitos, a saber el consistente en la mutua concurrencia de una superioridad medial en el atacante y de una superioridad personal de las agredidas que eran tres personas, al contrarrestar ésta ultima a la derivada del empleo del arma blanca, no existiendo, por ello, verdadera superioridad en un sentido jurídico.

Pese a dicha alegación, ha de recordarse que el Tribunal Supremo (Sentencia del 24-4-2002) tiene dicho en éste particular que 'Los requisitos del abuso se determinan muy claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre de 1999, que se confirma con posteriores, como la de 13 marzo de 2000. Tales requisitos son:

a) Situación objetiva de superioridad por los medios -medial-, o por el número de personas - personal -.

b) Disminución importante de la defensa, sin anularla, pues entonces habría alevosía

c) Los autores deben conocer la superioridad que crean y prevalerse de ella.

d) El abuso no debe contenerse en el tipo. Esta falta de inclusión no se pone en duda'.

La Sala de apelación es conteste en la improcedencia de estimar las alegaciones impugnatorias al respecto formuladas por la defensa del recurrente ya que, habiendo ocurrido la muerte objeto de las múltiples acusaciones en el curso de una agresión inopinada, con subsiguiente defensa de las hijas a su madre y de la propia fallecida, sin la supuesta existencia de una pelea o riña, tal y como sostienen indebidamente los recurrentes, la sóla utilización del arma blanca que ocasionó el crimen, con una prominente hoja de 18 centímetros de longitud, hace patente, tal y como estimó el Jurado en su veredicto, la existencia de la superioridad agravante y de la posición de abuso del agresor, tratándose de agresión de persona de constitución física fuerte frente a una mujer, de constitución física normal, defendida por sus dos hijas. La pluralidad pasiva referida, ni jurisprudencial ni legalmente, elimina o anula la existencia de la agravante cuestionada, si se atiende a la esencial forma producirse la agresión así como a las características, tamaño y utilización del arma blanca empleada en la comisión del asesinato perpetrado.

TERCERO.- Cuestionó la defensa del condenado, de igual forma, la aplicación al caso de la agravante genérica o circunstancia mixta de parentesco contemplada en el artº 23 del Código Penal, no pudiendo la Sala estimar impugnada su apreciación por el Ministerio Fiscal ya que, pese a sus alegaciones en pro de su inexistencia efectuadas en la vista del recurso por vez primera la regla de interdicción de la indefensión del artº 24 de nuestra Carta Magna impide considerar tal extemporánea proposición, sin perjuicio de analizar la efectuada por la defensa al respecto.

Tanto el Jurado en su veredicto como la Sentencia dictada a continuación consideraron al respecto que era apreciable la agravante referida atendiendo a la simple existencia de cese de la convivencia conyugal o separación de hecho desde el escaso lapso temporal de uno a dos meses como máximo, a la inexistencia de separación judicial, a la sóla presentación de la demanda judicial de separación por la fallecida esposa 15 días antes de ser asesinada por su esposo, a no haber cesado del todo el contacto entre los cónyuges y del agresor con sus hijas a la fecha de los hechos enjuiciado ahora en segunda instancia. Teniéndose en cuenta que, inclusive, la esposa fallecida vino a personarse en el domicilio del esposo agresor cuando, al parecer, éste intentó suicidarse, yendo al centro médico de Toledo en el que fue ingresado a continuación, de igual manera que hizo la Sentencia impugnada y el Jurado en su previo veredicto, éste Tribunal considera correcta, adecuada y procedente la aplicación de la agravante de parentesco al no haberse roto en absoluto los vínculos derivados del matrimonio existente entre el apelante y su fallecida esposa, siendo evidente la relevancia de la relación familiar existente en la causación de la agresión y del subsiguiente fatal desenlace ocurrido, siendo mayor el reproche penal que merece el crimen perpetrado por la circunstancia de tratarse de la esposa del autor de los hechos.

CUARTO.- También estimó la defensa del recurrente, ésta vez ya sin la anuencia del Ministerio Fiscal, que, en lo relativo al delito de incendio del artº 351 del Código Penal, en vez de dicho tipo penal debía acudirse al del artº 357 en relación con el artº 16 de dicho Código puesto que se trataba de un delito en grado de tentativa y que la pena propuesta era la de 3 meses de prisión.

El delito o supuesto penal previsto en el artº 357 citado supone que se incendian, exclusivamente, bienes propios o de la exclusiva pertenencia del incendiario acusado, y, además, que concurra alguna de las circunstancias complementarias que integran el tipo, consistentes, entre otras, en la existencia de peligro de propagación del incendio a un edificio, o en el propósito acreditado u ocurrido de defraudar o perjudicar. El incendio contemplado, por el contrario, fue bien valorado por el Jurado en tanto que se trató de la aplicación del fuego a elementos mobiliarios de la vivienda en la que vivían la esposa -asesinada- y las hijas del agresor, y antes él mismo, siendo bien común y no de la exclusiva pertenencia del apelante, aparte de no concurrir ninguna de las finalidades o resultados especiales del tipo pretendido. Sólo la rápida y eficaz actuación del servicio de bomberos evitó la propagación del incendio ya iniciado, siendo clara la existencia de un peligro para la integridad del resto de los vecinos del inmueble y sin que se exija que el resultado sea muy gravoso para las personas o los bienes. No se trató, por otro lado, de tentativa inidónea, al haberse empleado medios adecuados para la producción y propagación del fuego, siendo irrelevante, asimismo, que el fuego sólo se extendiera a alguno de los muebles del piso por la rápida acción impeditiva de los bomberos antes referida.

Así, la jurisprudencia (Sentencia del 10-9-2002) tiene establecido que 'Denuncian, en primer término, el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 351 del Código penal con una doble argumentación, ciertamente escueta, en la que afirma con solo su enunciado, que el incendio fue mínimo y que no se ha demostrado el peligro de propagación así como que 'no se da para ambos imputados el elemento subjetivo del delito de incendio pues ellos y todos los testigos manifiestan que la voluntad de los imputados al ir a la casa de la madre de Soledad era recuperar al hijo común'.

El motivo se desestima. El recurrente no presenta ninguna argumentación contra un hecho declarado probado que en cinco hojas relata unos hechos graves que, en síntesis, refieren las desavenencias en el matrimonio del acusado con Soledad y la intervención de la madre del primero que colaboraba en la imposición de un régimen de 'férreo control sobre la vida de Soledad '. En una discusión entre la madre y el hijo en la que intentó mediar la perjudicada, recibió de aquélla una cuchillada de la que resultó lesionada. Acudió sola al hospital lo que aprovechó para poner fin al régimen de vida impuesto. Ante el temor derivado de la expresión por el acusado de matar a su familia si le abandonaba, decidió regresar con su marido y la madre de éste, siendo recibido con golpes y amenazas si se le ocurría denunciar las lesiones. A consecuencia de esta agresión, Soledad abandona el domicilio, llama a la policía que ante el estado físico que presentaba la traslada al hospital. El acusado, ante la evidencia de que su mujer le había abandonado, llama a la policía a la que expresa su intención de matar a la familia de esta. Se dirige a la vivienda de los padres de Soledad , acompañado de su madre, y aporrea la puerta y anuncia su intención de quemar la vivienda, lo que efectivamente realizan mediante el incendio provocado de las cortinas de la casa, que extrajeron desde la ventana. El incendio no llegó a propagarse por la ayuda de los vecinos. Al cabo de una hora de los anteriores hechos, nuevamente regresan los acusados, provistos de cuchillos y se desarrollan nuevos altercados con insultos, lesiones y amenazas de muerte a los familiares de Soledad . Al día siguiente se reproducen los hechos del día anterior y la madre del acusado, también acusada, prende fuego a la persiana de la vivienda, que es apagado porque una vecina arroja un cubo de agua. Llega la policía y el acusado Luis Manuel arremete contra ésta y causa las lesiones que se describen en el relato fáctico y reproduce las amenazas de muerte a la familia de Soledad .

Desde el relato fáctico la subsunción en el delito de incendio es correcta. Describe el hecho probado el conocimiento de la acción y la intención de prender fuego a la vivienda, y refiere el riesgo existente al hallarse las cortinas que fueron incendiadas junto a una mesa camilla y en un dormitorio con ropa de cama inflamable. Que el incendio no alcanzara mayores proporciones no se debe a la escasa peligrosidad de la acción sino a la rápida acción de los vecinos que sofocaron el existente. Por último, no es posible negar la existencia del tipo subjetivo del delito de incendio cuando el relato fáctico afirma que los acusados expresaron su intención de quemar la vivienda con personas que en ese momento moraban en la vivienda. Este dolo de incendiar y poner en peligro la integridad de las personas que estaban en su interior concurre en el hecho realizado sin perjuicio de que los acusados persiguieran, según afirman, la recuperación del hijo común del matrimonio, móvil que no ha de ser confundido con el conocimiento de la peligrosidad de la acción realizada y la intención que guió la conducta que integra el tipo subjetivo del delito por el que es condenado.

El resultado típico del delito abarca tanto la combustión de un objeto y el conocimiento del potencial peligro para la vida e integridad de las personas. El relato fáctico es preciso narrando la efectiva causación del incendio, quemando las cortinas de la vivienda cercanas a una mesa camilla y a una cama, y el potencial peligro para los moradores de la vivienda que desde el interior se parapetaban frente a la agresión de los acusados'.

QUINTO.- Por último l a improcedencia de atender al último de los motivos de la apelación planteada por la defensa del condenado en la instancia responde a dos géneros de razonamientos, a saber:

a)De una parte, difícilmente pudo incluirse en el objeto del veredicto confeccionado por el Magistrado-Presidente el sometimiento al Jurado de la atenuante de arrebato u obcecación del artº 21.3 del Código Penal al no describirse por la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones definitivas, debiendo atemperarse el objeto del veredicto confeccionado a dicho escrito procesal. De esa forma y manera, tal y como acertadamente indicó el Ministerio Fiscal en su informe oral, no permitía la Ley del Jurado la confección de un veredicto referido a extremos diferentes a los sometidos por la defensa al Magistrado-Presidente, ni a supuestos fácticos no contemplados de forma congruente en la fase previa al mismo juicio, no pudiendo alterarse con posterioridad (artº 37-a).

La conclusión alcanzada por el Jurado en su veredicto se atemperó a la propuesta que se le hizo al respecto en el Auto de hechos justiciables, fijado sin protesta alguna de la defensa del apelante.

b)Se llegó a la conclusión de la concurrencia de la atenuante analógica de leve limitación de la capacidad de control, en atención a lo dispuesto en el artº 21.6 del Código Penal atendiendo a la prueba pericial practicada en el juicio, sin que se planteara ni acreditara debidamente la existencia de un trastorno de la personalidad del acusado, siendo dicha consecuencia adecuada al contenido y entidad de los informes periciales emitidos en el juicio, fundamentalmente a las periciales médicas emitidas por los forenses que dictaminaron al respecto.

Tal decisión no aparece, en absoluto, como ilógica o irracional puesto que los referidos forenses informaron en el central acto del juicio oral y ante el Jurado que el acusado padecía un trastorno adaptativo depresivo, que no tiene la intensidad psicopatológica suficiente como para modificar gravemente la capacidad de juicio e índice de realidad del sujeto y, por tanto, afectar gravemente a las bases psicobiológicas de su imputabilidad en relación a los hechos. Añadieron que se trataba de un trastorno que no afectaba gravemente a las capacidades del acusado, aun no teniendo una normalidad psíquica plena, al condicionar su conducta de forma o manera leve.

El perito propuesto por la defensa, valorado al propio tiempo por el Jurado, sostuvo una posición científica en desacuerdo con el anterior dictamen de los forenses, no apareciendo en definitiva carente de un fundamento adecuado y de entidad la conclusión del veredicto que, por otro lado, se acompasa a la opinión de la psiquiatra que asistió al acusado cuando, al parecer, tuvo un intento de suicidio un mes antes de los hechos aquí enjuiciados en ésta apelación.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte apelante, no procede efectuar declaración alguna sobre la imposición de las costas procesales originadas en éste recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación del condenado Marcelino , contra la Sentencia dictada por el Iltm. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Francisco Martel Rivero, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2000, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.