Sentencia Penal Nº 8/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 63/2003 de 15 de Marzo de 2004

Encabezamiento

JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE ELCHE (Alicante)

ROLLO : 63 AÑO : 2.003

DELITO : Contra la Salud Pública

S E N T E N C I A nº 8/04

Iltmos. Sres.

D. JOSE MADARIA RUVIRA

D. GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

D JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO.

En la Ciudad de Elche a quince de Marzo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los

Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche ( Alicante), seguida por delito contra la

Salud Pública, contra el acusado Juan Ignacio , hijo de José y Pilar, natural y vecino de Crevillente , nacido

el día 23 de Febrero de 1967,de estado casado, y de profesión empleado-montador, sin antecedentes penales, con instrucción,

de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra Montenegro Sánchez y

defendido por la Letrada Sra Durá Rodriguez; y contra la acusada Eugenia , hija de Gonzalo y Manuela,

natural y vecina de Crevillente ( Alicante), nacida el día 5 de Enero de 1969, de estado casada, y de profesión empleada de

fábrica, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa,

representada por la Procuradora Sra Montenegro Sánchez, y defendida por la Letrada Sra Dura Rodriguez, en cuya causa fue

parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltma. Dª Anunciación San Nicolás López, actuando como

Ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dª. GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil, Puesto de Crevillente ( Alicante), de fecha 18 de Abril de 2002.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a los mismos la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga intervenida- 12.878 euros, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, comiso de la droga intervenida así como de la muestra, comiso del dinero y del vehículo intervenido al acusado por aplicación del artículo 374 del CP, y costas.

TERCERO.- La defensa de los acusados , en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio por entender que no eran autores de delito alguno .

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia , habida cuenta el número de ponencias y vistas penales objeto de resolución, y civiles que pesan sobre esta sección.

QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " Teniendo indicios los Agentes de la Guardia Civil, de la dedicación al tráfico de estupefacientes de los acusados, Juan Ignacio y Eugenia, ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, en su propio domicilio de Crevillente ( Alicante), procedieron a solicitar la oportuna autorización judicial de entrada y registro del citado domicilio , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM000 NUM001 de la citada localidad, que fue concedida por Auto de fecha 19 de Abril de 2002 .

En el registro practicado en la citada vivienda , ese mismo día, con asistencia del Sr Secretario Judicial y en presencia de los dos acusados , se intervino una balanza de precisión, recoretes de plástico circulares , recortes de plástico rectangulares, papeles con anotaciones de personas y cantidades , 1.416 Euros, distribuidos en diversos sitios de la casa, tubo ultravioleta para detectar billetes falsos, tres teléfonos móviles, una revista con restos de cocaína y la siguiente sustancia estupefaciente:

9 bolsas conteniendo polvo blanco, coacína, con un peso de 28 grs , 565 mgrs, con una pureza del 73%.

2 bolsas conteniendo polvo blanco, anfetamina, con un peso de 3 grs 90 mgrs, con una pureza del 5'6%.

1 pastilla con el símbolo " pez" y varios trozos de sustancia vegetal prensada, hachis, con un peso de 365 grs , con una riqueza en THC del 8'5 %.

1 bolsa con sustancia vegetal, cánnabis sativa, con un peso de 2 grs 900 mgrs.

25 comprimidos de color rosa y con el anagrama " corona" , MDMA, con un peso de 5 grs 425 mgrs ( peso medio comprimido 217 mgrs) y pureza del 27%.

Un trozo de sustancia vegetal prensada, hachis, con un peso 200 mgrs.

25 comprimidos blancos con el anagrama " tulipán, MDMA, con un peso de 275 mgrs.

El acusado, Juan Ignacio, que en ese tiempo llevaba dos meses en el paro, vendía las citadas sustancias estupefacientes en el interior de su vivienda , a la que acudían gran afluencia de jóvenes, estando presente la acusada Eugenia, en muchas de las operaciones que realizaba su marido, siendo la citada Eugenia la propietaria administrativa del vehículo Renault, I-....-AG, que utilizaba Juan Ignacio en sus desplazamientos para adquirir la droga que después vendía, tras hacer los oportunos contactos, pagando él los recibos de financiación del citado turismo.

La droga intervenida hubiese alcanzado un valor en el mercado clandestino de 6.439 Euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del vigente Código Penal, tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares ( cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal ; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto" , " de resultado cortado y de consumación anticipada " ( v. ad exemplum, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1997 ) .

Siendo uno de los elementos de su consumación , no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de una cantidad dispuesta para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo para la salud pública, en cantidad que excede, globalmente considerada , de la posesión para el consumo propio o autoconsumo, amén de la variedad de sustancia, su fraccionamiento y pureza de la misma.

SEGUNDO.- De tal delito son responsables en concepto de autor el acusado Juan Ignacio y Eugenia, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos que se han declarado probados, a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr ., con fuerza incriminatoria y suficiente para establecer una conclusión condenatoria , como seguidamente se analizará ,

Pues bien, conforme a reiterada jurisprudencia, es competencia exclusiva de los Organos correspondientes del Poder Judicial la valoración de la actividad probatoria; pero la Constitución somete a aquella valoración judicial a ciertas reglas elementales, como lo son la lógica y la racionalidad y que su objeto sólo lo puede ser la actividad probatoria practicada con suficientes garantías de preservación del Derecho de defensa y de la propia corrección de la valoración.

El principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no excluye que, en vía de recurso , pueda verificarse si ha existido la prueba de la que racionalmente resulte, o puede deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción de inocencia; y sólo constituye actividad probatoria válida para tal desvirtuación, como destaca la S.T.C.. 137/1988 y decíamos más arriba, la que, producida con las garantías procesales, pueda entenderse de cargo.

La linea argumental de la defensa se ha basado en la inexistencia de prueba sobre la preordenación al tráfico de la sustancia aprehendida a los acusados en su domicilio, y en el destino de la misma a un consumo compartido entre diversas personas en número aproximado de 14 o 15 personas , que se iban a reunir para una despedida de soltero de unos supuestos amigos , " Inma y Chipi" , y tras la cena, según afirman, los chicos al campo y las chicas en una pizzería , se reunirían en casa del acusado para repartir la droga y consumirla con posterioridad en la Discoteca KKO de Torrevieja, cuya adquisición de la droga le habían encargado previamente al acusado Juan Ignacio, con el fin de consumirla juntos en la citada despedida a celebrar el día 20 de Abril de 2002 , a la que por cierto no iban a acudir los acusados según sus propias manifestaciones en el acto de la Vista Oral.

Una jurisprudencia consolidada (S.TS. de 18-12-1992 , 22-3-1993, 25-6-1993, 2-7-1993 y 6-10-1993 17-6-1994 y 27-1-1995, 19-2- 1999, 20-7-1999 y 21-9-1999 entre otras, ) establece que para que exista el delito contra la salud pública no basta con que se desobedezca formalmente a la norma, sino que la acción realizada ha de ser peligrosa en abstracto para el bien jurídico protegido , excluyéndose del campo penal aquellos supuestos en los que quede descartada la posibilidad de difusión de la droga a un número indeterminado de personas, y desde la perspectiva de la antijuricidad no aparezca el elemento tendencial o finalista, ni estén presentes la nota de culpabilidad y el reproche social que la transmisión de drogas, como todo acto de fomento, promoción o facilitación del consumo implica, considerándose impunes , por atípicos, entre otros, los supuestos en que varios consumidores aportan dinero para la adquisición de la droga que luego piensan conjuntamente consumir, encargando a uno de ellos su adquisición (S.TS. 18-12-1992 , 4-2-1993, 18-10-1993 y 25-11-1994, entre otros,), indicando la última de las Sentencias citadas que la valoración social de estos actos de "consumo compartido" es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas pudieran consumir aisladamente y que el hecho de obrar conjuntamente en tales supuestos, lo que es frecuente en grupos de jóvenes, nada reprochable añade a la significación del acto que no tengan los casos en que esos mismos hechos se realizan aisladamente.

Asimismo recuerda la Sala 2ª del Tribunal Supremo- en Sentencia de 21 de Septiembre de 1999 - que se ha declarado excepcionalmente impune la donación de drogas que se realiza entre adictos si se lleva a cabo en un círculo cerrado y se trata de la dosis destinada a un consumo inmediato por persona o personas, que en todo caso han de estar determinadas (Sentencias de 6 de Marzo de 1989, 7 de Junio de 1993 , 3 de Marzo de 1994 y 16 de Julio 1994, entre otras) porque se ha entendido que en este supuesto, equiparable al autoconsumo, bien que compartido, apenas se produce el riesgo potencial para la salud pública que es el resultado característico de este tipo penal. Esta doctrina, sin embargo, ha Estado permanentemente matizada con la advertencia de que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se intenta proteger. En la Sentencia reciente de la Sala Segunda, de fecha 22 de Mayo de 2002, el Tribunal Supremo viene a decir , en referencia a su Sentencia de 31 de Marzo de 1998 "que son impunes determinados supuestos de "consumo compartido", más partiendo de presupuestos muy precisos no detectables en el caso enjuiciado 1) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 344 del CP ante un acto tan patente de promocióno favorecimiento; 2) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en " lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida aun pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin transcendencia social; Los consumidores deben ser personas " ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; 6) Ha de tratarse de un consumo inmediato de la sustancias adquiridas".

Pues bien, la impunidad de la donación para el consumo compartido entre toxicómanos -en las condiciones citadas por dicha jurisprudencia- implica necesariamente igual declaración de impunidad cuando nos encontramos, no ante una donación , sino ante una puesta en común de dinero para la adquisición conjunta de la droga por uno de los consumidores futuros. Ahora bien, en el presente supuesto debe descartarse que los hechos sometidos a enjuiciamiento puedan quedar impunes al amparo de la figura jurisprudencial del "consumo compartido", cuya tésis, como hemos visto mantiene la defensa, y ello porque ni consta que dicho consumo fuese a realizarse en un local cerrado, pues si como dicen los testigos que depusieron a instancia de la defensa era para la fiesta de despedida de soltero, y lo que sobrara para el día de la boda de Chipi e Inma, a la que por cierto no todos iban a asistir , cabe concluir que la consumición iba a tener lugar en el interior de la Discoteca, que si bien es un recinto cerrado, no puede ser considerado como tal con el alcance que pretende darle la jurisprudencia, pues evidente es, que en una Discoteca hay multitud de personas, y no todas son consumidoras de droga , pudiendo presenciar la distribución y reparto de la misma con el consiguiente efecto negativo sobre ellas, ni tampoco en círculo formado solo por adictos, como posteriormente veremos al exponer las siguientes razones .

En efecto, en este proceso ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, tanto directa como indiciaria , bajo los principios de inmediación y contradicción:

PRUEBA DIRECTA:

1)Con los testimonios ofrecidos en el acto del Juicio por D Agustín, amigo del acusado, y la testigo protegida número 1, ha quedado sobradamante acreditado en la causa, la dedicación de los acusados a la venta ilícita de drogas, en su domicilio. Así el primero de los citados testigos, si bien trata de desdecirse de lo manifestado en fase sumarial, manifestando ahora que el acusado nunca le ha vendido droga , sin embargo lo cierto es que ratifica su declaración ante el Instructor obrante al folio 147, que a su vez ratifica la prestada ante la Guardia Civil, y en aquélla viene a decir que "la cantidad mayor que le ha comprado al denunciado es de 5000 pesetas cada dos o tres semanas, durante un par de años", y además, declara en el acto de la Vista, " que a veces había dinero por medio y otras no, y que a veces, coincidía en el domicilio con otras personas pero no lo veía raro.

Por lo que respecta a la declaración de la testigo protegida , cuyo destino final se desconoce por la Sala, ( se dijo en la segunda sesión del Juicio que se había suicidado a finales de Enero del año en curso), la defensa ha intentado describir una situación de enemistad manifiesta entre ésta y los acusados, sobre todo con Eugenia, y evidenciar un cierto desequilibrio en su persona , sin embargo pese a dicha situación, que la testigo niega, su declaración es absolutamente coherente, y creible por verosimilitud, pues sino¿ cómo podía saber con esa exactitud dónde tenía el matrimonio oculta la droga- debajo del horno y en un armario del comedor- sino es porque la sacaban delante de ella de esos lugares, cuando iba a adquirirla?, y además no involucra a Eugenia en el sentido de haberla visto vendiendo. La testigo manifiesta que veía la droga cuando la iba a comprar, que la acusada estaba presente en las transacciones , aunque ella no le vendió nunca, que era Juan Ignacio el que se la proporcionaba, y la cortaba en su presencia, y que al domicilio del matrimonio iba mucha gente a comprar droga.

Y finalmente, se ha de aludir a las declaraciones de los propios acusados , que se contradicen entre sí , así como a las declaraciones de los testigos de la defensa, cuya prueba de descargo no fué satisfactoriamente plena, como para desvirtuar la prueba de cargo existente en el caso , abrumadora dónde las haya.

De los once testigos que vienen a declarar al plenario, cuya existencia se desconoce en fase sumarial, ninguno es consumidor habitual, son esporádicos , lo que se llama consumidores controlados, no saben concretar la identidad del resto de los que iban a ir supuestamente a esa despedida de soltero, y algunos siquiera tienen conocimiento de dónde se iba a consumir la droga, por no decir que ninguno de ellos puede facilitar la identidad completa de los novios " Chipi, el cristalero, e Inma". Así Alejandro , afirma que es consumidor esporádico, que no sabía con quién iba a consumir y que no iba a la despedida. Por su parte Armando, hermano de la acusada, afirma que consumía esporadicamente, al igual que su mujer Eugenia y resto de amigos, y que la droga era para consumirla en KKO. Pilar declara en igual sentido, que estab invitada a la despedida de soltero pero que no conocía a la futura novia, ni más datos obre la filiación del " cristalero". María Teresa, hermana de la acusada , y su marido Rubén, tras declarar ambos ser consumidores esporádicos, y desconocer datos concretos sobre los futuros novios ( ella trabaja con María Teresa en la fábrica) incurren en contradicciones, pues mientras éste afirma que su mujer nunca " llegó a probar el extásis", María Teresa manifiesta haber consumido " también alguna pastilla de extásis"; en igual sentido Abelardo y su esposa Sofía, pues mientras ésta afirma que consume esporadicamente " chocolate y cocaína" y que sabía el dinero que había puesto su marido, Abelardo dijo en el Juicio que "ésta sólo se fuma una rayita de coca, y que le ocultaba que adquiría droga " poruqe su mujer no estaba conforme en que gaste el dinero en droga". Emilia manifiesta que no estaba invitada a la despedida y que no tenían un plan concreto para repartir la droga. Tampoco Inmaculada estaba invitada a la fiesta. Estefanía viene a declarar que la droga se la repartían en casa de Juan Ignacio, el acusado , y después cada uno se la iba a consumir donde quisiera, y ni ella ni su novio Enrique estaban invitados. Los restantes testigos declaran en la misma dirección contradictoria.

Pero, si esta Sala, con la prueba directa, no tenía duda alguna sobre el hecho de que la posesión de la referida sustancia estaba preordenada al tráfico por el matrimonio acusado, tal extremo queda reforzado con la prueba indiciaria, del que se infiere tal destino, pues dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, viabilizan el acreditamiento de una actuación criminal; por lo que en definitiva es evidente que tras valorar la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo establecido en el art. 741 L.E. Crim . se llega a la conclusión de que efectivamente existe prueba suficiente , no sólo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, sino para fundamentar una Sentencia condenatoria en los términos pretendidos por el Ministerio Fiscal.

PRUEBA INDICIARIA

La prueba indiciaria , es decir, aquella dirigida a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que, en sí mismo, no son constitutivos de delito, sino de los que puede inferirse éste y la participación de los acusados en el mismo, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional , como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, ya desde la S. 174/1985, exigiéndose, para diferenciarla de las simples sospechas, la concurrencia, para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Se ha de partir de hechos plenamente probados.

b) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse de esos hechos a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

c) Si los mismos hechos probados permiten diversas conclusiones o interpretaciones, el Tribunal debe razonar por qué elige la que estima probada.

d) Estos criterios rigen también respecto de los dichos del inculpado.

e) No es suficiente para considerar culpable al acusado que su versión de los hechos no sea conveniente o que resulte contradicho por la prueba; pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.

Por otra parte , y en el mismo sentido , las SS TC de 21 de diciembre de 1988, a la que posteriormente siguen las de 15 de septiembre de 1994 y la de 6 de junio de 1995, dejan sentado que "la Presunción de Inocencia exige, para que pueda ser desvirtuada, una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado; y que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Ss. TC 80/1986 y 98/1989 ) , a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia (Ss. T.C. 124/1983, 175/1985 y 98/1990 ). Por otra parte, también es doctrina de este Tribunal (Ss. TC 174/ 1985, 175/1985, 229/1988, 94/1990 y 111/1990, entre otras) que el Derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría.

Esta doctrina ha sido igualmente acogida por el TS de forma constante y reiterada, así entre otras muchas la de 19 de noviembre de 1996 , que afirma al estudiar los requisitos de la prueba indiciaria que "los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí , es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última , transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 1.253 CC ) (Ss TS de 22 de julio y 31 de diciembre 1987 , 23 de marzo y 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 24 de enero y 5 de febrero de 1991; 7 de julio de 1993 y 4 de octubre de 1994 ). La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite , de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica , llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate.

Y tras afirmar el TS que la importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores y por otra parte, que de ellos se infiere la diferenciación a establecer entre los indicios propios y lo que no puede trascender de meras sospechas, conjeturas o suposiciones, carentes de por sí de ese vigor y significación jurídicos consecuencia del cumplimiento o cita de los requisitos o elementos mencionados ; entre otras en Ss. de 13 y 17 de julio de 1996 , analiza y sienta las bases en relación con tal medio de prueba, afirmando que (S. de 8 de julio de 1993 ) "si bien constituyen el legítimo presupuesto de una Sentencia condenatoria, ello es siempre que los indicios estén probados y que se motive la correlación existente entre ellos y la conclusión obtenida", por lo que según jurisprudencia de la Sala (vid. S. de 1 de octubre de 1992 ), para que la prueba indirecta o indiciaria pueda destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado deben concurrir dos elementos fundamentales:

a) Los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples -pues uno solo fácilmente podía inducir a error- , los cuales han de estar plenamente acreditados, como dice el art. 1.249 CC, esto es, justificados por medio de prueba directa , elemento meramente fáctico, cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia, con la libertad de criterio que el art. 741 L.E. Crim .,les concede como respuesta a las exigencias del principio de inmediación, y con constancia en el apartado relativo a la narración de hechos probados.

b) La deducción lógica que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano art. 1.253 CC, la cual debe exteriorizarse en el propio texto de la Sentencia para mostrar, así públicamente, que la libertad del Juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario -art. 9.3 CE -, elemento que excede de lo puramente fáctico y que , como tal, puede ser sometido a revisión del T.S. por medio del recurso de casación.

En definitiva, y para terminar, conviene señalar que la jurisprudencia ha configurado la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios (por todas, Ss TS 7 de octubre de 1986; 28/1992 de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1239/1994, de 31 mayo; 1698/1994, de 4 de octubre; 554/1995 , de 19 de abril; 1051/1995, de 18 de octubre; y 1/1996, de 19 de enero ), con más precisión, en base a las siguientes condiciones:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios: Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho- base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 L.E. Crim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 C.E .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo: No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1.249 C.C . "que estén plenamente acreditados". Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante y así , resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado "circum" y "stare", implica "estar alrededor".

d) Interrelación: Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir , como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restante en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la acción o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia: Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1.253 CC, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia: Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la Sentencia exigida por el art. 120.3 C.E. , los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante el Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117.3 CE y 741 L.E. Crim.

TERCERO.- Así las cosas, y aplicando la tesis jurisprudencial ampliamente reseñada , deberemos de concluir que en el presente caso existe una multiplicidad de indicios que abocan a la emisión de Sentencia condenatoria para los acusados. Dichos indicios, que deben de enumerarse ordenadamente a los efectos de una adecuada motivación (art. 120 C.E ), son los siguientes:

1) El hallazgo en el domicilio de los acusados de tipos diferentes de sustancias estupefacientes y, en concreto, cocaína, hachis, extásis, con el peso y pureza que consta en la relación fáctica d ela presente Resolución

2) Esa sustancia la tenían guardada en un armario del comedor y debajo del horno , lugar un tanto insólito y a la vez accesible, como para que Eugenia no tuviera conocimiento de su existencia.

3) La variedad de droga aprehendida determina una pluralidad de oferta a terceros, siendo cantidad suficiente para formar las dósis correspondientes.

4) Es de especial trascendencia el hecho de haberse encontrado recortes de plástico rectangulares, para la venta de mayores cantidades de droga y asimismo circulares, de los que se confeccionan para hacer las dósis- elementos propios del tráfico de estupefacientes

5) Este mismo criterio queda reforzado con la aprehensión de la cantidad de 1.416 euros, distribuidos en diversos sitios de la casa, distribuidos en su mayoría en billetes de 50 euros, y con la aprehensión de un tubo ultravioleta para detectar billetes falsos, que se encontraba en el salón de la casa. Estos datos vuelven a ratificar la convicción de la Sala , de que esos billetes y monedas no provenían de ninguna actividad comercial legítima, bien de Juan Ignacio, bien de su esposa Eugenia, sino que provenían de los cobros que se realizaban a los consumidores finales por la transmisión de las sustancias ilícitas. Es claro que esas cantidades de dinero y la forma en que aparecen dispuestas, no pueden responder a las nóminas y a las ayudas que dicen los acusados percibir , sino que lo lógico es que respondan a pequeñas transacciones de droga pagadas en el acto con billetes de 50 euros, de ahí quizás que los testigos de descargo hablen de que pusieron 100 euros.

6) Asimismo se ha de traer a colación los papeles con anotaciones de personas y cantidades encontrados en el domicilio, y reveladores de operaciones de venta de droga

7) Es de especial relevancia para valorar los indicios incriminatorios de los acusados, el hecho de que fuera hallada en una mesilla de noche una balanza de precisión marca " Tanita". Este dato resulta por si sólo, y sobre todo en conexión con los demás indicios indicados, un elemento de juicio fundamental, pues acredita, completa y complementa una "constelación" o conjunto de factores determinantes de la actividad de los acusados dirigida al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes , pues si bien Eugenia afirma desconocer su existencia, pese a estar en el dormitorio de matrimonio- aunque ambos justifican este desconocimiento, declarando que duermen separados porque él ronca-, así como también todo lo relacionado con la droga( ¿ como es posible que Eugenia no supiera de la existencia de la droga en su domicilio, si supuestamente se iban todos de fiesta y todos los supuestos amigos sabían que Juan Ignacio era el encargado de comprarla?). Así , todos los datos múltiples indican tal actividad pues: poseen sustancias ilícitas de varias categorías o clases , tienen una balanza de precisión para su pesaje y un tubo detector de billetes falsos, tres teléfonos móviles, junto con una importante cantidad de dinero , y elementos propios para la confección de las dósis. Todos estos hechos llevan a la Sala a la convicción de que el "modus operandi" de los imputados era el propio de una actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes: recibiendo en su domicilio a los compradores finales, cortando una porción del trozo donde tenian dispuesta la droga, según la petición del comprador o donatario, pesando la droga que precisaban , a y recibiendo del comprador final el precio, bien fuera en especie, bien fuera en metálico.

Todo este conjunto de actividades y los efectos hallados en su domicilio determinan una preordenación de las sustancias decomisadas y de los efectos descritos al tráfico ilícito y no una mera actividad de consumo propio, y menos aún para el consumo compartido, por lo arriba expuesto.

7) Las declaraciones de los testigos de referencias Agentes de la Guardia Civil comparecidos en el Plenario, que aunque no pueden configurarse como prueba cargo directa en cuanto omiten la identidad de la persona de la que obtienen la información , si pueden servir como indicio complementario al manifestar al unísono que tras recibirse una llamada anónima, hay un apostamiento de Agentes sobre la vivienda del matrimonio acusado, para observar, verificar y confirmar la sospecha de que en ella se viene traficando con droga, con gran transiego de gente, y en efecto comprueban que ello es así, y por tanto el comunicante anónimo tenía visos de credibilidad.

Estas manifestaciones de los Agentes quedan corroboradas con los efectos e instrumentos del delito descritos en la Diligencia de Entrada y Registro y, en particular, con la droga aprehendida) , pesaje (balanza) y distribución (papeles cortados de plástico) y la cantidad de dinero obtenida y anotaciones y teléfonos que racionalmente se infiere que derivan de la venta de sustancias estupefacientes.

Los indicios así enumerados por su probanza, multiplicidad e interconexión se constituyen como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional y considerar probada la comisión del delito imputado por el Ministerio Fiscal con la consiguiente emisión de Sentencia condenatoria respecto de ambos acusados, pues aunque en el caso de Juan Ignacio la prueba indicada es sólida en orden a considerar acreditada su participación en el delito imputado sin embargo Eugenia, por su parte, proclama su inocencia en el acto del Juicio Oral indicando desconocer la existencia de droga alguna en su domicilio y, por lo tanto, que desde el mismo se estuviese cometiendo el delito imputado por el Ministerio Fiscal.

Ello plantea examinar si existe prueba de cargo bastante para quebrar el principio de presunción de inocencia que, en todo caso , le beneficiaría, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 de C.E ., en virtud de la teoría jurisprudencial del delito familiar mantenida por el TS

Así, dicho Tribunal mantiene en base al derecho penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad que no puede admitirse ningún tipo de presunción, de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico de drogas que otro realiza (S.TS de 20 de marzo de 1993 ). Es necesaria una prueba fehaciente que directa o indirectamente acredite la condición de coposeedor ilegítimo (Ss. De 4 de febrero de 1994 y 30 de diciembre de 1993 dictadas en la del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1994 ), porque el acceso a la droga que tiene el cónyuge que conviva con otra, no puede importar por sí mismo la realización del tipo penal, debiéndose deducir la autoría de otros datos distintos a la simple convivencia (S.TS de 9 de mayo de 1990 ). Por esta razón , la convivencia no implica tampoco el conocimiento de que otros se dediquen al tráfico de estupefacientes, y menos aún el aprovechamiento de su efectos.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales , que no ignora la Sala, y siendo ello así, sin embargo en el presente caso existe prueba suficiente no sólo del conocimiento de Eugenia de la existencia en su domicilio de droga, sino también de su destino, la venta a terceros. Se alega, por ella que desconocía lo que sucedía en el domicilio familiar, pues regresaba tarde del trabajo , pero quizás se olvida que la testigo protegida tanto en sus declaraciones sumariales, como en el acto del juicio, la cita expresamente en el sentido de estar presente cuando se realizaba la elaboración y corte de las sustancias, habiendola visto en varias transacciones, y además se desvirtúa su alegada ignorancia de lo que en su domicilio pasaba principalmente, en la titularidad compartida con su esposo Juan Ignacio de cuatro cartillas de ahorro, como también es inadmisible que no supiera que en la mesita de noche hubiera una balanza de precisión , pues si los Agentes no tuvieron ninguna dificultad para encontrala , pues a la vista estaba, no es lógica la afirmación de propietaria del domicilio que dice desconocer su existencia, por el simple hecho de que no dormía en dicha habitación, por no mencionar la droga incautada debajo del horno, y ello por mucho que el esposo se dedicara a las tareas domésticas , al encontrase en paro. Todo ello nos conduce a la afirmación de que Eugenia era coposeedora de las sustancias e instrumentos dirigidos al ilícito comercio.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminalen ninguno de los acusados.

QUINTO.- Procede, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en el orden punitivo considera el Tribunal proporcionada la pena de cuatro años de prisión-dentro de la mitad inferior- a la vista de las circunstancias de los autores, pues no obstante la utilización del matrimonio de su domicilio familiar, para la venta ilícta de drogas a terceros y que solo hallan vinculación con el problema de la droga para hacer de ella fuente de beneficios, exponiendo la vertiente más reprobable del delito que por el rechazo social que genera, y ya es de suyo grave la pena en su grado mínimo , sin embargo teniendo en cuenta las circunstancias personales de ambos , su carencia de antecendentes penales ,y la cuantía de la droga 6.439 euros, es por lo que consideramos más proporcionada la citada pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal; y como pena accesoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del citado Código Penal , es procedente imponer la de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

La multa ha de imponerse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del Código Penal, atendiendo al valor de la droga objeto del delito , por lo que es procedente la imposición de multa 12.878 EUROS

SEXTO.- A las sustancias ocupadas , dinero y vehículo intervenidos debe darse el destino legal, conforme al artículo 374 .

SÉPTIMO.- Los responsables de un delito están obligados al pago de las costas del proceso necesario para su persecución y sanción, tal como establece el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa, Juan Ignacio y a la acusada Eugenia como autores responsables de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12.878 EUROS, y al pago por mitad de las costas procesales que se hayan causado.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como de la muestra , del dinero y vehículo intervenido, al que se dará el destino legal.

Abonamos al acusado Juan Ignacio la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, así como también la que haya podido sufrir la acusada Eugenia

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a Ley haciéndoles saber los recursos que contra la misma cabe interponer, plazo y órgano competente.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy Fe.