Sentencia Penal Nº 8/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 34/2003 de 08 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 34/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2622/1999

SENTENCIA Nº 8/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª. GREGORIA DIAZ BORDALLO

En Madrid, a 8 de Febrero de 2004

VISTO, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, con el nº 2622/99 de P.A. por los presuntos delitos de Falsedad de documento mercantil y oficial para cometer delito continuado de estafa seguido contra los siguientes acusados: Jose Miguel, cuyo verdadero nombre es Ildefonso, nacido en Liberia el 14-4-72, hijo de Dennis y de Edi con pasaporte NUM000, sin antecedentes penales computables, insolvente y en libertad por esta causa. Ha estado representado por la Procuradora Dª Ana María Benito Alonso y defendido por el letrado D. Oscar Jesús de Diego Gómez.

-David, nacido en Nigería el 6-12-65, hijo de Michael y de Rose, con pasaporte NUM001, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa. Ha estado representado por la procuradora Dª Mª del Mar Villa Molina y defendido por el letrado D. Luis Rey Aguilar Calzas.

-María Inmaculada, nacido el 15-6-72 en Libería hijo de Sam y de Rose con pasaporte nº NUM002, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa. Ha estado representado por la Procuradora Dª Estela Navarro Arroyo, y defendido por la letrada Dª Elva Concepción Leiva Arroyo.

Han sido acusación particular Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario, representados por la Procuradora Dª Teresa Gamazo Trueba y defendidos por el letrado D. Javier Lorenzo Alonso. Ha sido, igualmente, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Mesas y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. GREGORIA DIAZ BORDALLO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial para cometer un delito continuado de estafa, de los arts. 392, 390 nº 1, 2, 3, art. 74 en relación con el art. 248 y art. 250 nº 6 C.P., con aplicación del art. 77 del mismo cuerpo legal.

Consideró el Ministerio Fiscal que de los hechos narrados responden los acusados en concepto de AUTORES, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran las siguientes penas: A Jose Miguel (Ildefonso) y a David, la pena de: 6 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, multa de 10 meses a una cuota de 2.000 ptas. y pago de costas.

Para María Inmaculada la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, multa de 8 meses a una cuota de 2.000 ptas y pago de costas, debiendo procederse al comiso y destrucción de las tarjetas y documentos manipulados.

En concepto de responsabilidad Civil, los acusados deberían indemnizar en 120.00 ptas a BBVA, por el reintegro realizado en el hecho c), del escrito de acusación.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal, de los que consideró que responden los acusados en concepto de Autores del art. 28 del Código Penal, L.O. 10/1995, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal, y solicitó se impusiera a los acusados, por este delito la pena de cinco años de prisión (art. 250.3º del C.P.) accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. En concepto de responsabilidad Civil, los acusados deberían indemnizar a Argentaria, Caja Postal Banco Hipotecario S.A. en la cantidad de 120.000 Ptas. si esta Entidad Bancaria hubiera de reintegrar al titular de la tarjeta VISA ORO Antonia o al BANCO IBERCOP, el importe del reintegro indebidamente pagado (art. 116 del C.P.).

TERCERO.- La defensa de los acusados calificaron los hechos como no constitutivos de delito imputable a sus representados y solicitaron la libre absolución de los mismos.

Hechos

ÚNICO.- Jose Miguel, cuyo verdadero nombre es Ildefonso, sin antecedentes penales computables fue detenido el 17-Mayo-99, en el establecimiento Lumonte, S.A., sito en la Plaza de Legazpi nº 9 de Madrid, cuando se interesaba por artículos de telefonía móvil.

En dicho establecimiento, y en días previos se realizaron compras por valor de 4.431.180, utilizando las visas nºs. 4630211 26008024, 03 06789 3796033, 4917 9510 0667 3899, 4501 1161 222685, 4500 600 171 792. Las personas que efectuaron dichas compras se identificaron como Luis Pablo, Sebastián, Everardo, Juan Manuel y Oscar,

Lumonte S.A. no reclama al haber sido reintegrado por VISA.

David fue detenido ese mismo día cuando esperaba en un vehículo a Ildefonso, quien se encontraba en la tienda.

Esa misma tarde fue detenido María Inmaculada en una parada de autobús en las proximidades de la tienda.

B) El 10-5-99, una persona no identificada alquiló el R/Megane, por un mes, por un importe de 154.000 ptas, a la compañía AVIS, de la C/ Trespaderno, 17 de Madrid, al empleado Lázaro, utilizando la Visa nº NUM003, a nombre de Juan Manuel, identificándose como tal e incorporando la fotografía de una persona desconocida en las actuaciones. Visa reintegró la cantidad a Avis.

C) El día 27-5-99, sobre las 11 horas, una persona ( no identificada, que podría ser Ildefonso (Jose Miguel))se personó en la sucursal de la C/ Argentina nº 16 de Argentaría, hoy BBVA, de Coslada y con la Visa nº NUM004 del Banco Ibercop, a nombre de Sebastián y exhibiendo pasaporte holandés a dicho nombre, con una fotografía de una persona desconocida en las actuaciones, y firmando el recibo de forma diferente a la firma que contenía el pasaporte, obtuvo un reintegro de 120.000 ptas en metálico.

D) El 21 y 24-5-99 unas personas no identificadas reservaron billetes de avión y hotel en Málaga, y posterior viaje a Nigeria en avión, por importe de 335.941 ptas, pagadas con VISA ORO nº NUM005 y NUM006, a nombre de Juan Manuel, con permiso de conducir de Nueva York a dicho nombre, en la Agencia de Viajes, sita en la c/ Arturo Soria, 16 de Madrid "I.N.T. Executive Service Travel, S.A.", siendo atendidos por el director de dicha oficina Juan María.

Visa reintegró a la Agencia de Viajes el importe de los billetes y reservas de Hotel.

Visa autorizó las operaciones efectuadas.

A María Inmaculada, en el momento de la detención se le ocupó:

-Un abono de transporte con el cupón válido para mayo/99 a nombre de Jose Daniel, con la fotografía de María Inmaculada.

-Tarjeta de identificación holandesa a nombre de Salvador.

Visa España y LTSB Lloid Bank no reclaman dinero alguno por dichas operaciones.

Visa no ha comparecido al acto del juicio oral.

En el vehículo utilizado por Jose Miguel y David fue incautada la tarjeta Visa NUM004 y un pasaporte a nombre de Antonia.

No consta quien o quienes firmaron los respectivos recibos de Visa en las operaciones realizadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito imputable a los acusados.

Se han calificado los hechos por las acusaciones, como un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, para cometer un delito continuado de estafa.

En cuanto al primero de los delitos, la falsedad, debemos tener en cuenta el informe pericial obrante a los folios 217 y siguientes de las actuaciones, para analizar si concurren los elementos integrantes del tipo. En este informe se establecen tres grupos de documentos entre los intervenidos.

A) En el primer grupo se sitúan los documentos auténticos. La Tarjeta Qualiflyer a nombre de María Inmaculada, a pesar de no disponer de ejemplares auténticos, presenta las mismas características que las tarjetas de su mismo tipo y clase utilizadas como elementos indubitados de cotejo, por lo que se establece su autenticidad en cuanto al soporte.

En cuanto al Pasaporte de Gran Bretaña a nombre de Edirinverere Juan Manuel, muestra total correspondencia con sus respectivos modelos auténticos en cuanto a formato, dimensiones, fluorescencia, marca de agua, leyendas fluorescentes, etc., por lo que se establece la autenticidad de su soporte.

B) En el segundo grupo se sitúan documentos auténticos en origen con manipulaciones fraudulentas.

Entre éstos tendríamos, el pasaporte de Holanda a nombre de Antonia, y la tarjeta Visa Oro a nombre de Antonia, y la tarjeta de transporte a nombre Jose Daniel.

C) Por último, y como documento íntegramente falso estaría la carta de identidad holandesa nº NUM007 que es una fotocopia en color.

Por último, se concluye en el informe pericial que no es posible atribuir la autoría de la firma de la tarjeta de banco IBERCORP a nombre de Sebastián a las personas que formaron los cuerpos remitidos para cotejos.

Tenemos, por tanto, que existen una serie de documentos que han sido falsificados, en concreto los documentos incluidos en el segundo y tercer grupo, y ello permite establecer como acertada la calificación de los hechos establecidos por las acusaciones, de manera que los mismos constituyen un delito de falsedad en documento mercantil y oficial, puesto que se ha alterado una tarjeta de crédito -documento mercantil-, y unos documentos de identidad -documentos públicos.

Los hechos, pueden ser subsumirse, por tanto, en los arts. 392, 390 1º 2 y 3 C.P.

Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, no tenemos datos para afirmar que los acusados son autores de las falsedades que servirían para efectuar las operaciones comerciales.

En primer lugar, ha de indicarse que en los escritos de acusación no consta que a los acusados se les interviniesen otras tarjetas de crédito que la tarjeta VISA ORO nº 4384 2499 4800 4495 y pasaporte a nombre Antonia (escrito de la acusación particular). Por parte del Ministerio Fiscal sólo se recoge la ocupación a María Inmaculada de un abono de transporte y una tarjeta de identificación holandesa a nombre de Salvador, documentos que no guardan relación con el núcleo fundamental de la acusación que vincula las falsedades como medio de cometer las estafas imputadas.

Por tanto, las tarjetas Visas utilizadas (a excepción de la Visa Oro nº NUM004), no pueden ser vinculadas a los acusados como ocupadas a éstos, ya que no se recoge así en los escritos de acusación. Y ello al margen de que, de haberles sido ocupadas otras tarjetas, no se ha acreditado que éstas hubieran sido manipuladas por los acusados, ni que, como veremos después, estas tarjetas se hubieran utilizado para efectuar las compras fraudulentas,

Por otro lado, las tarjetas Visa que se utilizaron en la tienda Lumonte, S.A. fueron un total de 5, y en las 5 ocasiones se utilizaron 5 identidades diferentes, sin que se haya concretado qué identidad asumía cada acusado, ni si uno de ellos había ofrecido distintos pasaportes, y había asumido las distintas identidades.

Al acto del juicio oral no compareció ninguno de los dependientes que, supuestamente, atendieron a los acusados, y sólo ha comparecido Millán, quien sólo declara de referencia, puesto que él no estaba en la tienda cuando se efectuaban las operaciones.

Debe significarse que, si bien este testigo declaró que telefónicamente Visa le había indicado finalmente que las tarjetas eran fraudulentas, lo cierto es que también ha indicado que Visa aprobaba cada operación con un número de autorización especial. En este sentido, ha de significarse que al acto del juicio oral no ha comparecido Visa para explicar en qué consistía el fraude de las tarjetas utilizadas en Lumonte, ni se ha practicado prueba pericial al respecto; tampoco se ha podido saber en el acto del juicio oral, el método seguido por Visa, para contrastar la bonanza de la operación y dar finalmente el número de autorización, como de hecho ocurría. Ello es importante, porque priva a la Sala de los datos que le permitirían establecer un engaño bastante, como elemento típico del delito de estafa imputado.

En cuanto a los documentos, pasaporte holandés a nombre de Antonia, tarjeta Visa Oro a nombre de Sebastián y tarjeta Cupón Abono Transportes a nombre de Jose Daniel, el primero de ellos incorpora una fotografía y unos datos que no corresponden a ninguno de los acusados, por lo que, en ausencia de otros datos incriminatorios, no cabe afirmar la autoría de la falsedad.

En cuanto a la tarjeta Visa Oro, según concluye el informe pericial obrante y los fs. 217 y ss de las actuaciones, "no es posible atribuir la autoría de la firma de la tarjeta de Banco Ibercorp a nombre de Sebastián, a las personas que formaron los cuerpos remitidos para cotejo".

Por último y en cuanto al abono de Transportes a nombre de Jose Daniel, lo cierto es que incorpora la fotografía de María Inmaculada, y que podía afirmarse su cooperación necesaria en dicha falsificación. Sin embargo, nos cuestionamos si estos hechos, son objeto de acusación donde se denuncia la falsedad para cometer un delito de estafa y es sólo para estos hechos para los que se pide pena.

Entendemos que las acusaciones no han pedido sanción para esta falsedad autónoma e independiente, por lo que la Sala, vinculada por el principio acusatorio no puede imponer pena alguna.

En cualquier caso, la falsificación del mencionado abono de transporte ha consistido en un añadido sobre el plástico, transformando el nombre del titular y el D.N.I., de forma que el nombre original escrito sobre el soporte es "Pilar" y en el plástico han puesto una "T" leyéndose Jose Daniel. En cuanto al D.N.I. el número original es NUM008, leyéndose actualmente NUM009. Estas correcciones se aprecian a simple vista, permanecen las grafías originales debajo de las correcciones, que se han hecho con un tipo de tinta distinto en textura y en color. Podemos afirmar, por tanto, que se trata de una falsificación burda, puesto que aún superponiendo la fotografía del acusado, no lleva a engaño sobre su validez.

Esta Sala tiene fundamentado (entre otros auto 4-2-04) que las imitaciones de la realidad, de naturaleza informe, burda o grosera, incapaces de inducir a engaño aún al menos pespicaz avisado y clarividente, no constituyen verdaderas falsificaciones con transcendencia penal, puesto que es preciso que la superchería o la mendacidad revistan ciertas apariencias de veracidad, aunque sea posible percibir el infundio cuando sean personas expertas las que examinen los documentos públicos descubriendo la falacía. Por eso, la superposición de la fotografía y las alteraciones manuales descritas constituyen una burda alteración que resulta irrelevante para afectar al tráfico jurídico.

Añadir, finalmente, en lo que respecta al Contrato de Alquiler del vehículo de la Empresa Avis, que no se encuentra en el mismo ningún tipo de firma que haya podido ser objeto de estudio.

Lo único, por tanto, acreditado respecto a las falsedades es el uso de una tarjeta falsa para la operación bancaria realizada en el BBVA, uso que podría haber sido realizado por Ildefonso (Jose Miguel), puesto que fue identificado en rueda de reconocimiento por Felipe. Sin embargo, este testigo, en el acto del juicio oral, declaró que cotejaron la fotografía del pasaporte con la persona que llegó a la ventanilla, siendo que el pasaporte no contiene la foto de Ildefonso, sino otra de persona distinta por lo que también existe duda sobre la autoría del uso de los documentos falsos.

SEGUNDO.- En cuanto a la comisión de un posible delito continuado de estafa, consideramos que el mismo tampoco ha resultado probado. No sólo en la fase de concreción de la autoría se presentan dificultades, sino en la fase inicial de la calificación de los hechos, puesto que no ha quedado constancia del elemento constitutivo del delito de estafa, como son el perjuicio de tercero, y el engaño bastante.

Visa, que, supuestamente, ha pagado las operaciones denunciadas, no ha comparecido al acto del juicio oral, ni ha reclamado reintegro alguno, debiendo significarse que autorizaba telefónicamente dichas operaciones, igualmente sin que haya podido contrastarse la existencia de engaño bastante, tal y como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, carecemos de la acreditación del perjuicio, ante la incomparecencia de este testigo.

Y en cuanto a la operación realizada en el BBVA (antes Argentaria), no consta el perjuicio real, puesto que Visa no ha reclamado, de manera que la responsabilidad civil se plantea en hipótesis en el escrito de acusación. Ha de tenerse en cuenta, además, que sería discutible la existencia de engaño bastante, si atendemos a la diferencia de semejanza existente entre la foto de identidad utilizada y el aspecto de Marveloux (Jose Miguel) o los otros acusados, así como la diferencia existente a su vez entre la firma del reíntegro y la firma contenida en el pasaporte utilizado para efectuar la retirada de dinero.

Sentado lo anterior, no queremos minimizar otros problemas de autoría en las personas de los acusados.

En lo referido al primer grupo de operaciones, sólo comparece el gerente de la tienda, quien no interviene en las operaciones de compra-venta, quien ha ofrecido datos de 8 identidades diferentes, y que si señala a Ildefonso (Jose Miguel) es porque alguien de la tienda le dijo que era "uno de ellos", sin individualizar siquiera su conducta.

La misma carencia presenta la declaración de los policías que intervinieron, quienes manifestaron que los empleados de la tienda les indicaron que los acusados eran los que compraban en tales condiciones, pero esos empleados de la tienda ni constan identificados, ni han sido traídos a juicio. La policía interviene, por error, cuando ven entregar a Ildefonso lo que resultó ser una tarjeta de visita.

En cuanto al alquiler del vehículo, en el contrato no figura firma alguna, y sólo ha comparecido como testigo Lázaro, quien ha declarado que no realizó el contrato, que no estuvo en contacto con los que alquilan el coche y que no conoce a los acusados.

En lo referido a la operación en el Banco Argentaria, como ya hemos fundamentado al analizar el uso de los documentos falsos, si bien se identifica en un primer momento a Ildefonso, el testigo que compareció al acto del juicio oral Felipe, indica que cotejaron la fotografía del pasaporte con la persona que pretendía hacer la operación y coincidía, mostrándosele el pasaporte que obra en las actuaciones y que sin embargo no guarda semejanza, la foto que contiene, con ninguno de los acusados.

Por último y en cuanto a la reserva de billetes y hotel en agencia de viajes I.N.T. Excutive Sern Travel S.A., Juan María ha declarado que Visa pagó y autorizó dichas operaciones y que las operaciones se efectuaron por varias personas de raza negra. Estas operaciones, de acuerdo con el escrito de acusación se hicieron utilizando documentación a nombre de Juan Manuel siendo el pasaporte expedido a dicho nombre auténtico según el informe pericial que obra en las actuaciones (f. 219 y 220), sin que conste que los acusados efectuaran dichas reservas.

Por lo expuesto, entendemos que las carencias que presenta la prueba de cargo en la presente causa no permiten enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados por lo que procede la libre absolución de los mismos.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C.P.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso, David y María Inmaculada de los delitos continuado de falsedad en documento mercantil y oficial y estafa de los que se les había acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes personadas esta Sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de casación en el plazo de 5 días siguientes a de la notificación de la sentencia ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.