Sentencia Penal Nº 8/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 72/2005 de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SÉPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 72/05

CAUSA: P.A. 77/05

D. PREVIAS: 698/05

JUZGADO DE INSTRUCION Nº 2 DE MELILLA

SENTENCIA Nº 8

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS: D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a 15 Febrero de 2.005

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado, Benedicto , nacido en Melilla el día 12/08/1.980, hijo de Silam y de Fatima, con NIE NUM000 , con domicilio en el lugar de su naturaleza, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado que ha sido representado por la Procuradora Dª.Cristina Fernández Aragón y asistido del Letrado D. Enrique Diez Arcas; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción, al trámite de preparación de Procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 9 de Junio de 2.005 , en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del juicio oral, pronunciándose el correspondiente Auto, en el que se ordenó dar traslado a los acusados, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento de juicio que tuvo lugar el día 1 del mes en curso, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y su letrado defensor y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Sobre las 18'30 de abril de 2005, en la calle Juan Sebastián el Cano de esta ciudad de Melilla, el acusado Benedicto nacido en 1980 y sin antecedentes penales, acompañado de otras dos personas menores de edad y no juzgados en esta causa, se dirigieron hacia un hueco existente en la pared hurgando en su interior. Al percatarse de que eran observados se sentaron en las proximidades del lugar, en ese momento los Agentes Policiales proceden a registrar al acusado, encontrándole un billete de cinco euros.

En el interior de la cavidad de la pared en donde, momento antes, el acusado y sus acompañantes habían estado toqueteando se encontraron entre otros objetos un paquete de tabaco conteniendo 33 papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser mezcla de cocaína y heroína con una riqueza media del 50'7 % y 20'3 % respectivamente arrojando un peso de 1'63 gramos cuyo precio aproximado es de 79'59 euros.

El precio ordinario de venta de una papelina del tipo de la hallada es de cinco euros.

El lugar de los hechos es conocido policialmente como zona de venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados lo son en base a la prueba practicada representada por la testifical en relación con la documental y pericial obrante en autos.

En cuanto a la prueba testifical los testimonios de los Agentes Policiales gozan de todas las garantías de certeza necesarias para considerar creíbles sus declaraciones. Así no existen motivos de incredibilidad subjetiva derivada de precedentes relaciones de los testigos y acusado que permitan sospechar una falaz incriminación por razones de enemistad, resentimiento u otros móviles espurios. La declaración goza de verosimilitud al ser corroborada por el dato objetivo de la intervención de papelinas de mezcla de heroína y cocaína como acredita la pericial practicada y no impugnada representada por el informe emitido del área de sanidad de Melilla. Y, finalmente, firmeza del testimonio de cargo, el cual se ha mantenido sin firmas esenciales a lo largo del procedimiento coincidiendo, igualmente en lo relevante, los distintos testigos que han depuesto en el acto del Juicio Oral.

Dicho lo anterior, resulta probado los siguientes extremos: a) que en el hueco de una pared se encontró un paquete de tabaco conteniendo en su interior 33 papelinas de una sustancia que resulto ser mezcla de heroína y cocaína ; b) que dicha sustancia arrojó un peso de 1'63 gramos con una riqueza del 50'7 % y del 20'3 % de cocaína y heroína respectivamente, siendo su valor de 79'59 euros; c) que el precio ordinario de venta en el mercado de cada papelina es de cinco euros; d) que el acusado instantes antes de ser detenido estuvo hurgando en la cavidad de la pared, antes referenciada, e) que el acusado al percatarse de que era observado mientras toqueteaba en el hueco de la pared, se sentó en las proximidades; f) que en este momento fue detenido encontrándose en su poder un billete de cinco euros; g) que al mismo tiempo de la detención fue registrado el hueco de la pared encontrándose el paquete de tabaco con 33 papelinas de la sustancia ya dicha; h) que dicho lugar es conocido como zona de venta de sustancias estupefacientes.

De los datos expuestos se infiere conforme a la lógica que la droga incautada pertenecía al acusado. En efecto, en unidad cronológica el acusado fue visto hurgando en un hueco de la pared, cesando en dicha actividad cuando se percata de ser observado, sentándose en las proximidades. Conductas que por su proximidad temporal solo tiene explicación racional si se parte del conocimiento y posesión al menos en el sentido de poder de disposición, por quien actúa de tal forma de los objetos escondidos en el interior del hueco. Pues no tiene sentido que alguien pasando por la calle se detenga a registra en el interior de una cavidad existente en la pared, y al verse observado cese en la acción de hurgar y se mantenga en las proximidades en situación de espera. Tampoco es probable que alguien esconda en un hueco de la pared papelinas de sustancias estupefacientes y se marche del lugar, en este sentido destacar que en las proximidades sólo fue visto el acusado y sus acompañantes, máxime si dichas papelinas están destinadas a la venta a terceros como acontece en el caso de autos. Finalidad, a su vez, fácilmente deducible de la forma de distribución de la sustancia estupefacientes y de la cantidad encontrada.

SEGÚNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los elementos definidores del tipo legal, representados por:

A) Tenencia de sustancias estupefacientes en concreto del tipo de heroína y de cocaína, las cuales tienen la consideración de gravemente perjudiciales para la salud conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España y la interpretación que respecto a los mismos hace nuestra doctrina jurisprudencial. Añadir que es indiferente a los efectos del requisito de tenencia de la droga que esta no fuera intervenida directamente en poder del acusado, pues éste tenía un poder de disposición de la sustancia intervenida en cuanto se encontraba escondida en las proximidades, de modo que puede incluso hablarse de tenencia física o inmediata. En todo caso, ningún obstáculo ofrece la apreciación en el caso de autos de la posesión de la droga dado que nuestra doctrina jurisprudencial viene admitiendo con constancia y uniformidad la llamada tenencia mediata.

B) Preordenación al tráfico de la droga intervenida, requisito que al entrañar un elemento subjetivo del delito o falta de reconocimiento expreso solo es susceptible de ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas concurrentes en el hecho que se enjuicia. Así nuestra doctrina jurisprudencial, por todas sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997 viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de determinadas circunstancias como cantidad de la sustancia aprehendida, modalidad de la posesión, lugar en que se encuentra, existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga aptitud del acusado adoptada al producirse la ocupación, su condición de adicto a la sustancia intervenida, etc. Pues bien, en el caso enjuiciado concurren varios indicios que permiten conforme a la lógica inferir el fin último del tráfico de la droga poseída. En efecto el acusado se encontraba en una zona conocida por la frecuente relación de operaciones de transacción de sustancias estupefacientes, la sustancia intervenida se encontraba distribuida en 33 papelinas equivalentes a otras tantas dosis, la droga estaba escondida en un hueco de la pared, el acusado al percatarse de ser observado cuando hurgaba en el hueco de la pared se aparta del mismo y se mantiene en las proximidades finalmente no consta la condición de adicto a la sustancia intervenida y niega la posesión de la misma a efectos de consumo.

TERCERO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado al ejecutar por sí el hecho delictivo conforme dispone el artículo 28 del Código Penal y según se desprende de la prueba practicada por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia en el que se motiva las razones que consideran a esta Sala a la conclusión de que la sustancia estupefaciente intervenida era poseída por el acusado con el fin de traficar con la misma.

CUARTO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a la menor gravedad del delito derivada de la escasa de cuantía de sustancia estupefaciente intervenida, procede imponer la pena en su mitad inferior extensión mínima de tres años de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o falta artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LEcrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al referido acusado Benedicto , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 230 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destino legal de la droga y dinero intervenido y abono de las costas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se obtendrá certificación testimonio al rollo de Sala correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.