Sentencia Penal Nº 8/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2005 de 30 de Mayo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO núm. 2/2005

Procedimiento Jurado 9/02-C. Audiencia Provincial de Tarragona-(Oficina del Jurado)

Causa de Jurado núm. 1/02-Juzgado de Instrucción núm. 2 Tarragona

S E N T E N C I A N Ú M. 8

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Magistrados:

D. Guillermo Vidal Andreu

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 30 de mayo de 2005.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2004 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona , recaída en su Rollo núm. 9/02-C, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarragona. Ha sido parte apelante D. Gabino , privado de libertad por esta causa desde el 21 de febrero de 2002 y prorrogada su situación de prisión provisional por auto de 18 de febrero de 2004 y por auto 9 de febrero de 2005 que amplía el plazo máximo a 17 años y 6 meses, representado por el procurador D. José María Noguera Salort y defendido por el letrado D. Óscar Cabrero Ramírez. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal, el procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque, en representación de D. Alberto y Dª. Marí Luz , bajo la dirección letrada de D. Tomás Gelabert i Boyer, y la procuradora Dª. Mireia Espejo Iglesias, que, bajo la dirección letrada de D. Philippe Trujillo Aymes, ejerce la acción popular en representación del Ayuntamiento de Salou (Tarragona).

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de noviembre de 2004, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 9/02-C, recayó sentencia, en cuyo apartado de hechos probados se hacía constar:

'De conformidad a los términos del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

Primero.- El inculpado, Gabino , en la mañana del día tres de marzo de 2001, en las inmediaciones de la Plaça Sant Jordi, de la localidad de Salou, contactó con la menor Sara , de nueve años de edad, la cual se encontraba jugando con otros niños de su edad. Gabino ofreció golosinas a la menor, a la cual propuso que quedaran para esa misma tarde en dicha plaza. La niña, de carácter abierto, alegre y confiado, aceptó.

Tamara salió de su casa sobre las quince horas del referido día tres de marzo de 2001, dirigiéndose a la mencionada Plaça Sant Jordi.

Entre las tres y las cinco de la tarde, el Sr. Gabino llevó a la menor a su casa, ubicada en los apartamentos Córcega, sitos en el Carrer Major nº 31, de la localidad de Salou.

Una vez en el interior del domicilio, el inculpado Cerrillo situó a la menor sobre la cama, atándole las muñecas con dos cuerdas de nylon que, a su vez, se encontraban amarradas a las barras longitudinales el somier.

A continuación, el inculpado bajó la ropa que cubría los genitales de la menor procediendo a penetrarla, ya sea con el pene o con un objeto contundente, produciendo un importante desgarro en la zona perianal de la niña, rompiéndole los tejidos que separan el orificio anal y vaginal.

El desgarro producido provocó un importante sangrado. Para evitar que la sangre manara, el Sr. Cerrillo le introdujo, con inusitada fuerza y empleando un objeto contundente, las bragas que portaba la niña, dentro de la cavidad corporal, desplazando la prenda hasta la zona que ocupa la vejiga.

A consecuencia de la penetración y de la introducción de las bragas en la zona abdominal antes referida, la niña sufrió gravísimas lesiones, con rotura de conductos y tejidos, ocasionándole la apertura de un nuevo conducto no natural en la zona pélvica.

Dichas lesiones, le ocasionaron un terrible e intensísimo sufrimiento, provocándole la muerte por shock traumático.

La menor, Sara , intentó de manera desesperada desasirse de las ataduras que la inmovilizaban, llegando a producirse heridas en las muñecas por las que sangró.

La niña Sara , durante todo el tiempo en que permaneció con vida tumbada en el colchón y atada por las muñecas, no tuvo posibilidad alguna de defenderse de su agresor.

Segundo.- El colchón quedó impregnado de la sangre y de los líquidos provenientes de la putrefacción del cadáver.

Días después de la muerte de Sara , el inculpado, Sr. Gabino , envolvió el cuerpo con un plástico, colocando encima diversos objetos, entre ellos, una mesilla.

El cadáver permaneció en el domicilio del Sr. Gabino , encima del colchón desde el tres de marzo de 2001 al veintiuno de febrero de 2002, sin que en momento alguno lo trasladara u ocultase a lugar no accesible o no visible a quienes entrasen en la vivienda.

A consecuencia del proceso de putrefacción del cuerpo de la niña, comenzaron a sentirse, por vecinos de la comunidad, malos olores provenientes del domicilio de Gabino , ante lo cual la arrendadora, Sra. Virginia , se dirigió a aquel en varias ocasiones para que procediera a limpiar la vivienda. Cerrillo hizo caso omiso de los requerimientos.

A partir del año 2000, Gabino comenzó a retrasarse en el pago de la renta. El empresario para el que trabajaba, Sr. Jose María , al que le unía una vieja relación de paisanaje, conocedor de los problemas del Sr. Gabino con su casera, Doña. Virginia , se ofreció para, mediante retención de la parte del salario correspondiente, pagar directamente la renta a Doña. Virginia , lo que fue aceptado por el inculpado.

Con motivo de dichas gestiones de pago, Doña. Virginia , en los primeros meses de 2001, se dirigió en varias ocasiones al Sr. Jose María para que instara al Sr. Gabino a que saneara la vivienda.

Don. Jose María reiteró en varias ocasiones al Sr. Gabino para que procediera a limpiar la vivienda haciendo éste caso omiso.

En una determinada ocasión, alrededor de quince días antes del hallazgo del cadáver, Don. Jose María manifestó, de forma explícita, al Sr. Gabino que si no procedía a la limpieza del piso, se encargaría él, mediante sus operarios, de limpiarlo, sin que aquel mostrara oposición.

El día 21 de febrero de 2002, ante una llamada de Doña. Virginia , reiterando sus quejas sobre el mal olor que provenía de la vivienda del Sr. Gabino , Don. Jose María ordenó a dos de sus empleados a que le acompañaran al domicilio del acusado, para proceder a su limpieza.

Una vez en el lugar, Don. Jose María abrió la puerta de la vivienda, que no encontraba cerrada con llave, y al observar el estado de absoluta suciedad y desorden en el que se hallaba, ordenó a sus operarios, Sres. Baltasar y Santiago , a que procedieran a limpiarla, proporcionándoles guantes y bolsas de basura.

Los empleados comenzaron la limpieza por la parte del salón o sala de la vivienda, llegando al lugar donde se encontraba la cama, donde observaron la presencia de un bulto envuelto en plástico.

Don. Baltasar y Santiago , colocaron, en primer término, el bulto en el suelo de la vivienda, sacando a continuación el colchón y el somier al exterior, procediendo, después, a coger el bulto por los dos extremos del plástico, depositándolo en la calle.

Una vez en el exterior, el Sr. Jose María procedió a mirar en el interior del bulto envuelto en plástico, comprobando la existencia de innumerables insectos y la presencia de unos restos que le hicieron sospechar que pudieran corresponder a una persona, dando inmediato aviso a la Guardia civil.

Personados en lugar dos agentes, y constatada la sospecha anunciada por Don. Jose María , dieron aviso a la Comisión Judicial, procediéndose al levantamiento del cadáver que, una vez identificado, resultó ser el de la niña Sara .

Tercero.- El Sr. Gabino residía en la localidad de Salou desde 1999, a donde se trasladó procedente de la localidad de Deltebre, coincidiendo con el proceso de separación matrimonial y el cierre de la empresa de construcción de la que era propietario.

El Sr. Gabino , al tiempo de los hechos, era consumidor de alcohol, en cantidades no particularmente altas, así como, esporádicamente, de cocaína, si bien dichos consumos no alteraron su capacidad para conocer lo bueno y lo malo y para comportarse según dicha comprensión.

El Sr. Gabino , al tiempo de su detención, presentaba algunos rasgos de personalidad comunes al trastorno esquizotípico -tendencia al introversión, frialdad de ánimo, falta de empatía- pero sin que sufriera enfermedad mental alguna que modificara, reduciéndola, su capacidad para conocer lo bueno o lo malo y para comportarse según dicha comprensión.

Gabino , al tiempo de los hechos, trabajaba como albañil desempeñando sus cometidos con especial diligencia'.

La sentencia apelada contenía la siguiente parte dispositiva:

'FALLO en atención a lo expuesto: Condeno a Gabino , como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1º CP , a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta para el desempeño de cargos públicos y de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Condeno a Gabino , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.3ª CP , a la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta para el desempeño de cargos públicos y de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Asimismo, le condenado a la pena de prohibición de residencia en el municipio de Salou, por un periodo de cinco años.

Como responsable civil, el Sr. Gabino , indemnizará a los Sres. Marí Luz Alberto , en la cantidad de 200.000 €, cantidad que devengará en el interés legal.

Condeno al Sr. Cerrillo al pago de las costas, incluyendo las causadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal del condenado D. Gabino interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, integrado en el acto de la vista de esta alzada y fundado en los siguientes motivos:

A) Con fundamento en el apartado a) del artículo 846.bis.c) LECrim ., se denuncia por el recurrente: (a) La vulneración del artículo 18.2 CE en relación con el artículo 11 LOPJ ; (b) el quebrantamiento de normas y garantías procesales, en relación con el artículo 125 CE y con los artículos 101 LECrim . y 19.1 LOPJ ; (c) la vulneración del artículo 63.d) LOTJ .

B) Con fundamento en el apartado b) del artículo 846.bis.c) LECrim .: (a) Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, se denuncia en el recurso: (a') la vulneración del artículo 24 CE , en relación con el artículo 139 CP ; (b') la vulneración del art. 24 CE , en relación con los artículos 139, 179 y 180.3º CP ; (c') la vulneración del art. 24 CE , en relación con los artículos 179, 180.3º y 142.1 CP , este último por inaplicación. (b) Por lo que se refiere a la determinación de la pena, el recurrente alega: la vulneración del artículo 66.1.6ª CP , en relación con los artículos 139, 179 y 180.3º del mismo cuerpo legal .

C) Con fundamento en el apartado e) del artículo 846.bis.c) LECrim ., el recurso imputa a la sentencia del Tribunal del Jurado la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por carecer de toda base razonable la condena, atendida la prueba practicada en el juicio.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre del condenado D. Gabino que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 18 de abril de 2005, a las 10,30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con asistencia de todas las partes y con el resultado que es de ver en el acta extendida y unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO. El primero de los motivos de apelación, con fundamento en el apartado a) del artículo 846.bis.c) LECrim ., reproduce la cuestión suscitada con carácter previo por el apelante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 36, apartados 1.b) y e) y apartado 2 LOTJ , en relación con los artículos 668 a 677 LECrim ., que recibió una respuesta desestimatoria en el auto de 23 de diciembre de 2003 del Magistrado presidente del Tribunal del Jurado, el cual, en este punto, fue confirmado por el auto de 5 de abril de 2004 de esta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

De hecho, la sentencia apelada se limita a transcribir los extensos razonamientos jurídicos del auto que resolvió las cuestiones previas, mientras que el recurso de apelación, por su parte, hace lo propio al reproducir el que fue presentado en su día contra aquel auto ante esta Sala (sin perjuicio de añadir 'ciertas ampliaciones y consideraciones para ser resueltas en sentencia'). En esencia, los argumentos reiterados por el apelante se dirigen, de una u otra manera, a contradecir la idea de que los particulares (su empleador y dos compañeros de trabajo) que entraron en su domicilio y hallaron el cadáver en él contaran con su consentimiento previo y válido para hacerlo así.

En este sentido, el recurso en resumen sostiene lo que sigue: a) El condenado no prestó su autorización para la entrada que realizó en su domicilio su empleador, ni expresa ni tácitamente, y sus manifestaciones ulteriores de conformidad (en sede policial) o su falta de reacción o de protesta subsiguientes no permiten desvirtuar esa ausencia de autorización previa; b) las expresiones utilizadas por el recurrente en respuesta a las observaciones que le fueron dirigidas por su empleador varios días antes de que tuviera lugar la entrada en su domicilio, sobre la insoportable suciedad de éste, no pueden considerarse una tácita autorización para que aquél pudiera entrar en su vivienda en su ausencia, en cualquier momento, durante todo el tiempo que considerase oportuno y acompañado de cualquier persona de su elección, porque esta forma de autorización no es admisible; c) No puede construirse, tampoco, una autorización tácita para dicha entrada sobre la base de una supuesta relación de amistad entre el recurrente y su empleador o de una necesidad perentoria de limpieza o de la falta de cerramiento de la puerta de la vivienda, porque: a') no es cierto que existiera en el momento del hallazgo de cadáver una relación de amistad entre el apelante y su empleador (aunque la hubiera habido con anterioridad), sino simplemente una relación laboral; b') el recurrente no solicitó ni autorizó la limpieza de su domicilio, como tampoco aceptó su necesidad, sino que la petición partió de la propietaria y arrendadora de la vivienda, que no podía autorizar legítimamente la entrada, y, en cualquier caso, la suciedad de la vivienda no constituía por sí sola una causa justificante para que los particulares pudieran entrar en el domicilio del recurrente sin su autorización previa; c') el hecho de que la puerta de la casa pudiera abrirse desde fuera sin necesidad de llave alguna no disminuye la protección constitucional y legal del domicilio del apelante ni exime a quien quiera entrar en él de la necesidad de obtener el previo asentimiento del morador; y d) admitida la ausencia de autorización previa y válida, la protección constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, que conduce (entre otras consecuencias) a la aplicación de la regla de exclusión probatoria con las consecuencias extensivas precisas (fruit of the poisonus tree doctrine), no puede ceder ante el éxito del hallazgo posterior de elementos incriminatorios en el interior de la vivienda, por más graves que sean los hechos investigados relacionados con dichos elementos, ni tampoco ante la buena fe de quienes violaron la intimidad domiciliaria.

Ya se ha dicho cuál fue la respuesta que mereció de esta Sala esta cuestión cuando fue planteada al amparo del artículo 36 LOTJ , respuesta que se halla contenida en el auto de 5 de abril de 2004 . En esta resolución, después de proclamar que la inviolabilidad del domicilio constituye una derecho constitucional básico ( art. 12 CE ; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político de 1966 ; art. 18.1 de la Convención de Roma de 1950 ) para cuya afectación legítima se requiere autorización judicial expresa y previa, a menos que se cuente con el consentimiento, en este caso expreso o tácito, de su morador ( SS TS 2ª 12 Sep. 1994, 24 Ene. 1995, 17 Nov. 2000 ), se describe el consentimiento o conformidad válidos como:

'... un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede a la inmisión porque soporta, permite, tolera o, en definitiva, consiente en que este acto tenga lugar. Como se ha dicho en alguna ocasión, se trata de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental; consentimiento, pues, como requisito habilitador para una injerencia domiciliar no protegida por el previo mandato judicial; y consentimiento que, como se ha dicho, puede ser expreso o tácito, esto es, emitido expresa y formalmente o deducido de actos concluyentes que evidencien la voluntad interna de consentir'.

En dicho auto y a partir de los hechos entonces conocidos, se llega a la conclusión de que el recurrente autorizó a su empleador a entrar en su vivienda, mediante actos concluyentes que no podían ser entendidos de otra forma en el contexto que enmarcaba su relación personal.

Pero ahora, en este momento procesal, aun asumiendo y dando por reproducidos aquí en lo que sea menester los planteamientos teóricos del auto de 5 de abril de 2004 , el examen del presente motivo debe partir de un punto distinto: el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada, integrado en cuanto fuere necesario con el de los hechos descritos en los razonamientos jurídicos. Todos ellos se corresponden con los hechos incluidos en el objeto del veredicto y numerados como 26 y 28 a 33, que fueron considerados probados por unanimidad del Jurado en base, fundamentalmente, a las declaraciones del propio recurrente y de su empleador (Don. Jose María ), con el complemento, en algunos casos, de las declaraciones de la arrendadora (Doña. Virginia ) y de los dos operarios que acompañaron al empleador para efectuar la limpieza en casa del recurrente (Don. Baltasar y Santiago , cuya declaración sumarial fue leída y unida al acta por hallarse en ignorado paradero). Cabe decir que el recurso no hace ninguna referencia a esas declaraciones y testimonios que pudiera restarles credibilidad.

Así, queda constancia en la sentencia apelada de la 'vieja relación de paisanaje' que unía al recurrente y a su empleador con contemporaneidad al hallazgo de cadáver, relación que se califica de 'de estrecha amistad' en los razonamientos jurídicos y que el propio apelante describe como 'profesional y de amistad' en su declaración ante el Tribunal del Jurado (folio 10 vuelto del legajo de actas, acta de 27/10/04). No se hace constar en la sentencia la antigüedad de la relación laboral que también les unía (según el hecho 27 del veredicto databa de 1999), pero sí que unos dos años antes de dicho descubrimiento (año 2000) el empleador había asumido la iniciativa, en defensa de los intereses del apelante, que se hallaba atrasado en el pago de las rentas del alquiler de su vivienda, de retener con su aquiescencia una parte del salario para pagar directamente a su arrendadora.

Por esta razón, el empleador fue enterado por la arrendadora de los problemas de suciedad y de malos olores en la vivienda del recurrente, para que mediara ante él a fin de que 'saneara la vivienda'. De hecho, en su razonamiento del veredicto, el Jurado, al hilo de excluir 'las hipótesis de problemas mentales' en el recurrente, considera que éste 'para ocultar el olor del cadáver empezó a acumular basura'. Consta que el empleador 'reiteró en varias ocasiones' al recurrente 'que procediera a limpiar la vivienda haciendo éste caso omiso'. En estas ocasiones --menciona la sentencia recurrida en sus razonamientos-- el apelante 'había manifestado su aquiescencia con expresiones como 'vale' o incluso asintiendo con la cabeza, esbozando una sonrisa', y no consta que en ninguna de ellas manifestara objeción o reserva u oposición alguna a llevar a cabo dicha limpieza. Más aún, consta que el recurrente declaró a este respecto en el juicio oral (folio 11 del legajo de actas, acta de 27/10/04) que 'las primeras quejas del olor, se las transmitió ( Doña. Virginia ) a él y luego se quejó Don. Jose María , y se lo dijo a él que incluso iría a limpiar él ( Don. Jose María ), y le pareció bien y no se lo prohibió', añadiendo luego que 'no sabía el día que iba a limpiar su jefe', lo cual sólo puede ser entendido como que supo que su empleador iba a entrar en su domicilio a limpiar, aunque no supiera cuándo, y que lo autorizó. Todo lo cual concuerda con lo que se recoge en los razonamientos de la sentencia apelada, donde se recuerda que el apelante indicó en sus declaraciones sumariales 'que sabía que su jefe iría a la casa, que no le importaba que pudiera descubrir el cuerpo (folio 1187)'.

Por todo ello, el Jurado consideró acreditado, precisamente por las declaraciones prestadas por el recurrente y por su empleador en el juicio oral (acta de emisión del veredicto), que 'en una determinada ocasión, alrededor de quince días antes del hallazgo del cadáver, Don. Jose María (el empleador) manifestó, de forma explícita, al Sr. Gabino (el recurrente) que si no procedía a la limpieza del piso, se encargaría él, mediante sus operarios, de limpiarlo, sin que aquel mostrara oposición'.

Finalmente, el empleador supo que su advertencia no había surtido el efecto deseado cuando la arrendadora le dijo que el problema subsistía, por lo que, de conformidad con lo que había anunciado al apelante apenas quince días antes, inmediatamente (el 21 de febrero de 2002) 'ordenó a dos de sus empleados a que le acompañaran al domicilio del acusado, para proceder a su limpieza', que pudieron iniciar sin ningún obstáculo, puesto que la puerta de la vivienda no se encontraba cerrada con llave. Cuál fue el resultado de dicha limpieza y cómo condujo al hallazgo casual del cadáver se describe adecuadamente en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, fundado en el veredicto del Jurado, que se recoge en los antecedentes de esta resolución.

La insoslayable aceptación en esta instancia de tales presupuestos fácticos (como se ha dicho ya, el recurso no discute el contenido de las declaraciones del condenado y el del testimonio del empleador y de los operarios) sitúa la cuestión planteada en el primer motivo del recurso en un plano bien diferente del que se pretende describir en él: el recurrente sí conoció previamente la intención de su empleador, con quien le unía una relación de amistad, de entrar en su domicilio con la concreta finalidad de limpiarlo de la suciedad acumulada; no le importó entonces que no le precisara el día y ni la hora de dicha entrada, si bien el recurrente se pudo representar adecuadamente dicha acción como inminente, así como también supo o, al menos, se pudo representar que, para efectuar la limpieza, su empleador precisaría de la ayuda de terceros; lo aceptó así de buen grado ('le pareció bien') e hizo saber esa aceptación a su empleador con monosílabos y gestos de inequívoca significación, sobre todo en atención a la amistad que les unía; el apelante se representó la posibilidad de que pudieran encontrar el cadáver; y, en fin, después de conocer la intención de su empleador, no opuso ningún obstáculo que imposibilitara dicha entrada, como hubiera podido hacer simplemente cerrando la puerta exterior con llave o aplicando cualquier otro elemento de cerramiento (candado, cadena).

Por lo tanto, el recurrente sí autorizó previa y válidamente a su empleador para que entrara en su domicilio y no consta que revocara esa autorización en ningún momento anterior a su práctica. En estas condiciones, es indiferente la calificación que se pretenda sostener de dicha autorización, como expresa o como tácita, puesto que ambas se consideran admisibles en derecho como formas válidas para que el morador pueda prestar su consentimiento a la ingerencia ajena en el propio domicilio, tanto frente a la autoridad y sus agentes (art. 551 LECrim.) como frente a los simples particulares (S TS 2ª 10 Dic. 1993).

La consecuencia es que no cabe apreciar ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, como resulta de la simple lectura del artículo 18.2 CE , y, por ende, no es de aplicación la regla de exclusión probatoria del artículo 11.1 LOPJ .

Por todo ello, este primer motivo de apelación debe ser íntegramente desestimado.

SEGUNDO. El segundo de los motivos de apelación, con fundamento en el apartado a) del art. 846.bis.c) de la LECrim ., hace referencia al quebrantamiento de normas y garantías procesales en razón a la admisión como acusación popular del Ayuntamiento de Salou. La solución propuesta por el recurrente es la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la personación de dicha Corporación municipal a fin de continúe sin ella.

Como recuerda el recurrente este motivo fue debatido también en el trámite de las cuestiones previas, por el mismo incidente que el anterior ( art. 36.1.b) y 2 LOTJ , arts. 668 a 677 LECrim .), y fue resuelto en igual sentido desestimatorio por el auto de esta Sala de 5 de abril de 2004, lo que no impide que se reitere ahora como fundamento de la apelación.

En su momento, la cuestión fue suscitada de oficio por el Magistrado presidente del Tribunal del Jurado en su auto de 23 de diciembre de 2003 , y de esta resolución toma prestado el apelante alguno de sus argumentos, que son, en resumen, los siguientes: a) El ejercicio de la llamada 'acción popular' se encuentra reservado por el artículo 125 CE a los 'ciudadanos', en cuyo concepto, si bien se contienen tanto las personas físicas como jurídicas ( SS TC 34/1994, 50/1998, 79/1999 ), no pueden incluirse, en cambio, las 'Administraciones públicas' (Cfr. S TC 129/2001, de 4 de junio); b) el restablecimiento de la paz social y de la seguridad y la prevención de los actos delictivos, que en alguna medida constituyen una responsabilidad de los Ayuntamientos dentro de su territorio, no le legitiman para el ejercicio de la acción popular sino, a lo sumo, para el de la acusación particular, conforme al artículo 110 LECrim ., so pena de 'asumir un estado de situación inaceptable y absurdo... lo cual podría generar un sinfín de personaciones populares, estatales, autonómicos, provinciales, municipales, locales, etc.'; c) 'cualquier duda interpretativa que pudiera generar la inclusión o exclusión de una parte como acusación, debe ser resuelta, por exigencia de los principios esenciales básicos del derecho penal, de conformidad a lo que se concluya como más favorable al reo'.

Pues bien, por lo que se refiere a la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho público, como es el caso de los Ayuntamientos, puedan ejercer la acción popular en procedimientos por delitos cometidos en su término, precisamente con base en el art. 125 CE , en los art. 101 y 270.1 LECrim . y en el art. 19.1 LOPJ , posibilidad admitida por el Tribunal Supremo ( S TS 2ª 194/1995, de 4 de Marzo ) y en algún caso rechazada por el Tribunal Constitucional ( S TC 129/2001, de 4 de junio ), se razonaba en el auto de 5 de abril de 2004 de esta Sala como sigue:

'SEGUNDO.- ... Es interesante recordar que el TC ha tenido oportunidad de declarar que la facultad de los ciudadanos de ejercer la acción popular forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva puesto que el mencionado artículo 125 de la norma suprema ha quedado engarzado al art. 24 de la propia norma , sobre la base de que 'los intereses legítimos' de que habla este último precepto, se halla el interés común en la represión de la criminalidad...

Es también jurisprudencia del TC la que sustenta que los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución pueden ser invocados por las personas jurídicas de derecho público, es decir, en sustancia, por las Administraciones Públicas. El TC desde la interesante sentencia 64/1988, que contenía un voto particular sumamente revelador, ha venido sosteniendo, en parte inspirándose en la doctrina acogida en el voto particular, que los derechos protegidos en el artículo 24 podrán ser invocados por las personas jurídicas de derecho público sólo en aquellos procesos en que intenten valer un derecho o interés legítimo, de modo que la existencia de un interés legítimo aparece como un eje central alrededor del cual gira la polémica que se trata.

El TC más recientemente ( SS 237/2000, 175/2001, 176/2002 ) ha afinado más aún la anterior doctrina al dejar sentado que los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución no pueden nunca ser invocados por las Administraciones Públicas para hacer valer sus privilegios, sino que pueden invocar la tutela judicial efectiva a los solos efectos de no padecer indefensión.

No puede ser tampoco obviada la sentencia del TC de fecha 4 de junio de 2.001 que se expresa en los siguientes términos: 'Es claro, en todo caso, que, dados los términos del art. 125 CE , no puede estimarse dicha pretensión. En efecto, este precepto constitucional se refiere explícitamente a «los ciudadanos», que es concepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas (a las que hemos extendido este concepto en las SSTC 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, 79/1999, de 26 de abril , entre otras), tanto por sus propios términos como por el propio contenido de la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto de ciudadano a la condición propia de la Administración pública y, más concretamente, de los órganos de poder de la comunidad política.' (Se trataba de la acción popular ejercitada por el Gobierno Vasco en un delito de calumnias imputado a la Policía Autonómica Vasca).

TERCERO.- Llegados a este punto, es trascendente plantearse el porqué la doctrina y también la Jurisprudencia ha puesto tantas objeciones a la vigencia en nuestro derecho penal de la acción popular en manos de personas físicas o jurídicas no ofendidas por el delito. Desde la anterior perspectiva, se ha dicho que la acción popular acarrea el peligro de una privatización del proceso penal absolutamente incompatible con su finalidad verdadera y el carácter estatal de la pena. También se ha cuestionado la necesidad de la acción popular, amparándose en la afirmación de que en la práctica evidencia intereses sociales o políticos, o incluso meramente de conseguir impacto en la opinión pública, todos ellos más allá obviamente, de los propios del proceso penal.

Frente a la anterior consideración y, en defensa de la acción popular se ha de decir que a través de la misma se consigue una participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia.

Las anteriores reflexiones evidencian que la solución al tema planteado no es fácil y que no existe una opinión unánime en relación a sí la personas jurídicas de derecho público se hallan legitimadas para el ejercicio de la acción popular. De la jurisprudencia del TC que se ha citado se desprende que es, según parece, la opinión de dicho Tribunal considerar que, en principio, los organismos municipales o autonómicos no están legitimados para instar la acción popular, dado que se trata de una acción reservada exclusivamente a los ciudadanos, esto es, a las personas físicas y a las personas jurídicas privadas. Sin embargo, como se ha avanzado, según dicho Tribunal el eje central de la polémica gira en torno a la existencia de un interés legítimo. En cambio, el Tribunal Supremo en muchas resoluciones no ha puesto ningún reparo a que organismos o instituciones públicas ejerciten la acción popular. Por su parte la Fiscalía General del Estado reconoce que la cuestión no es clara, que el criterio de los Tribunales no es unánime y que no existen argumentos serios para mantener una determinada postura con predicamento general.

Por ello, entiende la Sala que la doctrina del TC que excluye a las personas jurídicas de derecho público del ejercicio de la acción popular, no debe ser interpretada de forma extensiva ni generalizada, sino que, al ser limitativa del derecho de acceso al proceso, ha de ser aplicada de forma restrictiva y con suma precisión a cada caso concreto. En cierta manera el TC ya nos aboca a dicha declaración al anunciar que no hay razón que justifique una interpretación restrictiva del término ciudadano previsto en el art. 125 C.E . y en las normas reguladoras de la acción popular ( STC 241/1992).

Los anteriores razonamientos obligan a la Sala ha indagar en relación a si el Ayuntamiento de Salou, personándose en la causa en calidad de acusador popular pretende defender un interés legítimo que le haga acreedor a la tutela del derecho fundamental previsto en el artículo 24 de la Constitución.

Y, ciertamente las alegaciones esgrimidas por el recurrente, Ayuntamiento de Salou, que han sido más arriba transcritas deben conducir a la conclusión que ningún ánimo espurio se adivina en el ejercicio de la acción penal, sino simplemente un ánimo de defensa y representación de sus ciudadanos encaminado a obtener, en la medida de lo posible, el restablecimiento de la paz social. Por ello en el recurrente concurre un interés legítimo derivado de su condición de responsable de los espacios de seguridad y de su deber de prevención de actos delictivos.

Todo cuanto antecede conduce a apreciar la legitimación de la administración recurrente para ejercitar la acción popular'.

Además de las indicadas razones, que se reiteran en esta resolución y que dan respuesta precisa a los dos primeros argumentos de este motivo, pues no se advierte el riesgo derivado de la generalización que augura el recurrente, hoy no puede dejar de tenerse en cuenta que la intervención del Ayuntamiento en el proceso no ha tenido para el recurrente, ni sobre su posición procesal ni sobre su derecho de defensa, ninguna trascendencia negativa añadida a la derivada de la propia intervención de la acusación pública (Ministerio Fiscal) y de la acusación particular (familiares de la víctima).

En efecto, atendido que la causa fue incoada a raíz de la denuncia de los familiares de la víctima, y que, por lo tanto, no lo fue a instancias del acusador popular, llama la atención que el escrito de acusación presentado por la representación del Ayuntamiento, y luego elevado a definitivo, no se diferencie significativamente ni en los hechos ni en la calificación jurídica ni en la pena ni en la proposición de prueba del presentado por el Ministerio Fiscal; es también remarcable que en el acto de la vista, ninguna cuestión previa ni prueba nuevas fueron propuestas por la representación del Municipio (folio 9 el legajo de actas, acta del día 27/10/04); y, por último, no puede dejar de tenerse en cuenta que su intervención en el juicio oral no introdujo elementos discrepantes de discusión de los que se generaron por las otras dos acusaciones. Por otra parte, se tiene en cuenta que el apelante no reaccionó en su día frente a la personación del Ayuntamiento en la condición que hoy discute, primero ante el Juez de instrucción y después ante la Audiencia Provincial, y tampoco propuso él esta cuestión, sino que --como se ha dicho-- hubo de suscitarse de oficio por el Magistrado presidente del Tribunal del Jurado.

En estas condiciones, no puede apreciarse ningún desequilibrio efectivo de las partes procesales ni indefensión material de clase alguna (S TC 366/1993, 13 Dic.) que justifique una solución anulatoria, siquiera sea parcial, como la propuesta por el recurrente.

Por todo ello, este motivo de apelación debe ser íntegramente desestimado como el anterior.

TERCERO. Por la misma vía del apartado a) del artículo 846.bis.c) de la LECrim ., se alega la infracción del artículo 63.d) de la LOTJ que obligaba a la devolución del acta del veredicto al Jurado, por contradicción de los hechos declarados probados entre sí.

En este sentido, el recurso señala que dos de los hechos favorables (principales) aceptados por el Jurado, el 9º ('el Sr. Gabino no tenía animal de compañía alguno') y el 10º ('El Sr. Gabino no fue relacionado con la desaparición de Sara hasta el hallazgo del cadáver') son incompatibles, por un lado (el 9º), con el testimonio del menor Arturo 'que afirma que el Sr. Gabino quedó con Sara el día de su desaparición y que iba con un perro negro, pequeño y peludo' y, por otro lado (el 10º), con 'todos los testimonios de las personas que fueron interrogadas por la Guardia Civil con anterioridad al hallazgo de cadáver'.

No consta que el recurrente solicitara en su momento la devolución del acta del veredicto por los motivos expresados en su recurso, si bien alega en éste que al constituir 'vulneración de derecho fundamental, queda exento del requisito de denuncia previa de subsanación de falta'. Lo cierto, sin embargo, es que no se identifica en el recurso cuál sea el derecho fundamental supuestamente violado y sólo cabe presumir que se trata del derecho a la presunción de inocencia.

En cualquier caso, el recurrente tampoco describe cuáles son los concretos hechos que se contradicen con el 9º, por un lado, y con el 10º, por el otro. Si, por lógica, la divergencia ha de reducirse a los hechos desfavorables (también principales), por lo que respecta a aquél (el 9º), sólo puede querer referirse el recurrente a aquéllos hechos cuyo convencimiento hubiere adquirido el Jurado exclusivamente en base al testimonio del menor Arturo . Esto así, al repasar el acta de emisión del veredicto se comprueba que el Jurado no dio por probado ningún hecho en base a la testimonio exclusivo de Arturo , si bien es cierto que en los hechos 3º y 7º dicho testimonio fue determinante (junto al de la menor María Milagros , en el primero, y al de los padres de la víctima, en el segundo).

Por lo tanto, la alegación del recurso sólo puede querer referirse a una supuesta contradicción entre el hecho principal favorable 9º ('el Sr. Gabino no tenía animal de compañía alguno') y los hechos principales desfavorables 3º ('El Sr. Gabino , en la mañana del día tres de marzo de 2001, en las inmediaciones de la plaza Sant Jordi de la localidad de Salou, contactó con la menor Sara , a la que ofreció golosinas, proponiéndola, momentos después, quedar por la tarde de ese mismo día, sábado') y 7º ('En la tarde del referido día tres de marzo de 2001, aproximadamente entre las tres y las cinco, Gabino , llevó a su domicilio, en los apartamento Córcega, sito en el DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de Salou, a la menor Sara '). Pues bien, si esto es así, ninguna contradicción puede apreciarse entre esos hechos, considerados probados todos por unanimidad, en el sentido de que admitido el favorable, fuera de todo punto imposible tenerse por probados los desfavorables, o al revés. Muy al contrario, las tres proposiciones son perfectamente compatibles.

Se advierte, en cambio, que por esta vía inadecuada el recurso pretende impugnar la credibilidad del testigo aludido, lo que vuelve a intentar en el último de los motivos. El argumento para ello es que si el testigo menor ( Arturo ) no fue creído por el Jurado cuando dijo en el acto de la vista (folio 51 del legajo de actas, acta del 28/10/04) que el recurrente 'sí que llevaba un perro pequeño de color negro con mucho pelo', tampoco podía serlo cuando, poco antes y en la misma ocasión, afirmó que el apelante 'les preguntó dónde vivían, cómo se llamaban, ... y al irse les ofreció... los chicles, al final les dijo que por la tarde bajaran', ni cuando, poco después en la misma sesión del juicio oral, afirmó que 'el hombre les dijo de bajar por la tarde y él no lo hizo, estuvo viendo una película'.

Pues bien, para desestimar este motivo de apelación se toma en consideración, además de que -- como se volverá a recordar más adelante-- el juicio sobre la credibilidad de los testigos queda fuera del ámbito de revisión de este recurso ( SS TSJ Cataluña 4 Oct. 2001 y 28 Feb. 2005 ; y S TS 2ª 14 Oct. 2002 ) y, en cualquier caso, tampoco podría invocarse al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim ., que el Jurado pudo apreciar directamente el testimonio controvertido y no observó la incompatibilidad alegada, justificando unánimemente la acreditación del hecho (principal) favorable 9º porque 'no hay declaración alguna que demuestre lo contrario', lo que se comprende si se tiene en cuenta que el enunciado de la correlativa pregunta formulada al Jurado fue 'el Sr. Gabino no tenía animal de compañía alguno', cuya respuesta negativa es perfectamente compatible con que el día en que fue visto por el testigo menor ( Arturo ) fuera acompañado por un can, porque esta aseveración no implica la atribución de dominio por el que se inquiría el parecer del Jurado, sino sólo una posesión ocasional.

Más difícil resultará identificar los hechos desfavorables supuestamente incompatibles con el hecho (principal) favorable 10º ('El Sr. Gabino no fue relacionado con la desaparición de Tamara hasta el hallazgo del cadáver'), pero cabe aplicar la misma lógica que en el supuesto anterior, que parte del propósito evidente de impugnar por esta vía inadecuada la credibilidad de los testigos que declararon antes del descubrimiento del cadáver, en razón a su relación con la menor fallecida, y no revelaron ningún dato de interés que pudiera señalar al recurrente como sospechoso de la desaparición, y, sin embargo, cuando volvieron a prestar testimonio después del hallazgo del cadáver en casa del recurrente, acabaron señalando a éste como la persona que contactó a comienzos del año 2001 con diversos menores de la localidad de Salou y, en concreto, con la menor en el día de su desaparición, y que la citó en la tarde del sábado 3 de marzo de 2001 en la plaza Sant Jordi de Salou.

Así, los hechos supuestamente incompatibles a que se refiere el recurrente no pueden ser otros que los hechos (principales) desfavorables 1º ('En fechas no determinadas con anterioridad a marzo de 2001, el Sr. Gabino contactó con diversos menores en la localidad de Salou, a los que entregó golosinas, dinero en cantidad de 30 € y una tarjeta móvil por valor de 36 €'), 3º (ya relatado) y 7º (ya relatado), los tres considerados probados por unanimidad del Jurado.

Esto así, tampoco puede observarse la incompatibilidad alegada, al menos formalmente. El hecho principal favorable 10º no excluye necesariamente a ninguno de los hechos principales desfavorables considerados (1º, 3º y 7º). La cuestión subyacente vuelve a ser la de la credibilidad de los testigos en cuyas declaraciones se fundó la convicción del Jurado, especialmente los menores. Por lo tanto, son válidas las mismas objeciones que se expusieron más arriba respecto a la imposibilidad de revisar en esta alzada aquella credibilidad, ni siquiera bajo el efugio de invocar la contradicción de los distintos hechos acreditados en virtud del testimonio discutido.

Pero es que, además, tampoco se aprecia la falta de credibilidad (objetiva) denunciada. Ésta se pretende justificar diciendo que lo que no pudieron evocar los testigos en marzo de 2001, tampoco pudieron hacerlo casi un año después, en febrero de 2002, y si lo hicieron así, fue debido a la inducción que ejerció sobre ellos el conocimiento de que el cadáver había sido hallado en determinadas circunstancias que incriminaban al recurrente. El Jurado apreció directamente, como en el caso anterior, los testimonios controvertidos y no percibió que ninguno de los testigos hubiera sido inducido a declarar en un sentido determinado. Y esta sospecha no puede construirse, como pretende hacer el recurrente, exclusivamente a partir de la insoslayable consecuencia que el hallazgo del cadáver en la vivienda del apelante tuvo respecto a su incriminación, porque su significado incriminatorio es indiscutible para cualquiera; como tampoco puede sustentarse, como asimismo parece pretender el recurrente, en la casualidad de dicho descubrimiento, porque no hay ningún precepto que obligue a excluir de una investigación criminal los frutos del azar.

En consecuencia, procede asimismo desestimar íntegramente el presente motivo de apelación.

CUARTO. Seguidamente, por el cauce del apartado b) del artículo 846.bis.c) de la LECrim ., se alega vulneración del artículo 24 CE , en relación con el artículo 139 CP , por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia entre los hechos declarados probados y la calificación jurídica, ya que no describe entre aquéllos, como tampoco entre los fundamentos de la calificación jurídica, el necesario 'animus necandi', en relación con el delito de asesinato, ni siquiera de forma que permita inferirlo, y, sin embargo, acaba condenando por dicho delito contra la vida.

A este respecto, hay que tener en cuenta que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha llegado a admitir que pueda figurar en el factum de la sentencia la descripción del elemento subjetivo del injusto y, en concreto, la del animus necandi, de ordinario no se recomienda dicha práctica en la medida en que pueda incidir en el vicio in procedendo de la predeterminación del fallo ( SS TS 2ª 5 May. 1995 y 16 Jul. 2004 ). Por el contrario, lo adecuado será deducir dicha voluntad o ánimo interno, subjetivo y personal, mediante una prueba indiciaria o indirecta, a través de un juicio de inferencia asentado en los razonamientos jurídicos, que tome en cuenta y pondere todas las circunstancias concurrentes en la perpetración del hecho que pudieren ser conocidas, entre las que cabe aludir a las relaciones preexistentes entre el autor y la víctima, el móvil o causa para delinquir, las condiciones objetivas de espacio tiempo y lugar, las manifestaciones y la personalidad del agresor, y, fundamentalmente, el arma empleada, la intensidad del ataque, la zona o zonas del cuerpo afectadas y la gravedad de la lesión ocasionada, pero también el comportamiento posterior.

Dos consideraciones más son procedentes: una, la formulación de ese juicio de inferencia no requiere la utilización de expresiones rituales y, otra, su revisión puede hacerse en esta instancia (como también en casación), aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, integrando en lo que fuere preciso el relato de la sentencia apelada, hasta el punto de poder apreciarlo ex novo, generalmente en sustitución de otro de menor intensidad, como es el caso del animus laedendi ( SS TS 2ª 7 Dic. 2001 y 2 Jul. 2004 ).

La sentencia apelada, es cierto, no contiene ninguna referencia expresa al elemento subjetivo del delito de asesinato por el que condena, exteriorizada con alguna de las fórmulas al uso (animus necandi, ánimo o dolo de matar, ánimo de causar la muerte, propósito de atentar contra la vida humana, etc.), si bien alguna de las expresiones utilizadas, bien en el momento de razonar sobre la calificación jurídica ('... la brutal agresión que le produjo la muerte,...'; '... la persona que le estaba ocasionando la muerte'; '... la acción de asesinato...'), bien a la hora de razonar sobre la individualización de la pena ('... dar muerte a otra persona, aprovechándose de su imposibilidad de defensa...'; '... en la causación de la muerte, el inculpado demostró una desmedida brutalidad'), contienen una referencia inequívoca a dicho elemento al describir acciones humanas necesariamente intencionales. Téngase en cuenta que tampoco llega a describir la sentencia apelada con una fórmula convencional el ánimo de satisfacer un deseo libidinoso propio del delito de violación que, sin embargo, se desprende necesariamente de la acción descrita al respecto, hasta el punto que el recurrente no se atreve a discutirlo.

La acción homicida se describe de manera precisa en la sentencia apelada (Fundamento sobre la calificación jurídica Primero) al afirmar que la muerte 'se produjo por la posterior introducción de las bragas en la cavidad abdominal, mediante la aplicación de una fuerza inusitada, utilizando un objeto contundente, ocasionándole la apertura de un nuevo orificio no natural; es esta acción o secuencia de la agresión sufrida por Sara , la que le produjo el shock traumático como causa directa de la muerte; ... la niña cuando fue objeto de la brutal agresión que le produjo la muerte, se encontraba atada por las manos, en una posición que hacía del todo imposible defenderse de la agresión, patentizando, de manera dramática, la ausencia de todo riesgo para la persona que le estaba ocasionando la muerte'. Estos razonamientos son plenamente congruentes con los hechos (principales) desfavorables 12º, 13º y 16º que el Jurado unánimemente dio por probados en base al informe que los médicos forenses prestaron en el juicio oral.

La acción que se describe en estos hechos contiene la referencia a cuatro de los elementos más descriptivos del animus necandi, a saber, la capacidad occisiva del instrumento empleado, la forma letal en que es utilizado en la agresión, el ímpetu desplegado en el ataque y la naturaleza vital de la zona del cuerpo atacada.

En efecto, aun cuando la contundencia se predica como una cualidad propia de los instrumentos adecuados para golpear y producir heridas contusas y magulladuras, y no para producir heridas punzantes, y se atribuye comúnmente a un palo ( S TS 2ª 16 Dic. 1997 ), a un automóvil ( SS TS 2ª 16 Oct. 2001 ), a una barra metálica ( S TS 2ª 12 Sep. 2002 ), o, cuando se habla de dureza, a un bate de béisbol ( S TS 2ª 18 Feb. 1997 ), nada impide utilizar un instrumento de estas características para perforar o penetrar el cuerpo humano, causando al hacerlo las heridas propias de esta acción, sobre todo cuando se aplica una fuerza adecuada y se incide sobre las zonas blandas (abdomen) o en las cavidades naturales. Por lo demás, es indiferente que el instrumento no haya sido precisado en la sentencia por su clase, sino sólo por su cualidad más destacable, pues ni siquiera se exige que el mismo sea descubierto ( SS TS 2ª 24 May. 1982, 25 Ene. 1985 y 23 Jul. 2002 ), cuando por sus efectos pueda deducirse fácilmente su naturaleza, como es el caso.

Respecto a la forma de la agresión, resaltada frecuentemente por la jurisprudencia como indicativa de la verdadera intención del agresor ( SS TS 2ª 14 Feb. 1983, 13 Jul. 1983, 23 Nov. 1983, 10 Jun. 1986, 28 Jun. 1988, 3 May. 1993, 17 Feb. 1995, 5 Feb. 1996, 17 Abr. 1996, 25 Mar. 1998, 12 Jun. 2001, 16 Oct. 2001 ), en el presente caso debe resaltarse que el ataque mortal sucede mientras la víctima se encontraba atada por las manos a la cama, sin posibilidad de defenderse y después de sufrir una brutal agresión sexual que le había roto los tejidos del periné. En estas circunstancias de inmovilidad de la menor agredida, son impensables tanto la aberratio ictus como, en general, la preterintencionalidad.

Por su parte, en unión de los anteriores y del siguiente, debe considerarse especialmente en el presente supuesto el factor de la intensidad del ataque ( SS TS 2ª 20 Dic. 1995, 17 Abr. 1996, 20 Dic. 1996, 21 Ene. 1997, 23 Nov. 1998, 20 Nov. 2003, 27 May. 2004, 13 Oct. 2004, 10 Nov. 2004 ), puesto que la fuerza inusitada empleada para perforar el abdomen de la menor postrada e inerme, causándole un verdadero empalamiento, es radicalmente incompatible con cualquier otra forma de dolo que no sea el directo de matar. Por ello, la utilización en el relato de hechos de la sentencia apelada de la expresión 'para evitar que la sangre manara' aplicada a la utilización del instrumento contundente por el recurrente, no puede conducir al error de pensar que se quiso atribuir a éste un dolo diferente del de matar.

Finalmente, la calificación del abdomen como zona vital constituye una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia ( SS TS 2ª 19 May. 2000, 13 Jul. 2000, 14 Mar. 2001, 9 Jul 2001, 14 Abr. 2003, 3 Nov. 2003, 17 Nov. 2003, 16 Abr. 2004, 13 Oct. 2004, 10 Nov. 2004 ).

Por todo ello, puede afirmarse con rotundidad que la agresión sobre la menor fallecida atribuida al recurrente (la introducción con inusitada fuerza de un objeto contundente en la cavidad abdominal, desplazando la vejiga y produciendo la apertura de un orificio no natural y, con ello, un shock traumático que produjo la muerte) estaba inequívocamente presidida por el dolo directo de causar su muerte.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado íntegramente como los anteriores.

QUINTO. El recurso denuncia también, por el apartado b) del artículo 846.c) de la LECrim ., la vulneración del artículo 24 CE , en relación con los artículos 139, 179 y 180.3º CP , por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia entre los hechos declarados probados y la calificación jurídica, puesto que describe en el apartado de aquéllos que las lesiones que causaron la muerte de la menor fueron producidas a consecuencia de la agresión sexual, y, sin embargo, acaba razonando y condenado por dos acciones separadas, una primera de agresión sexual y otra postrera de asesinato, introduciendo hechos nuevos en la fundamentación jurídica y, con ello, 'invirtiendo el procedimiento legal establecido, esto es, que de los hechos declarados probados se deducen las consecuencias jurídicas, y no al revés,... máxime en un procedimiento de jurado, en el que son los jurados los que resuelven sobre los hechos, y posteriormente, el juez, concreta la fundamentación y la calificación jurídica de los hechos'.

En concreto, el recurso fija su atención exclusivamente en los siguientes dos párrafos, de los que considera que se deduce una sola acción:

'A consecuencia de la penetración y de la introducción de las bragas en la zona abdominal antes referida, la niña sufrió gravísimas lesiones, con rotura de conductos y tejidos, ocasionándole la apertura de un nuevo conducto no natural en la zona pélvica.

Dichas lesiones, le ocasionaron un terrible e intensísimo sufrimiento, provocándole la muerte por shock traumático'.

El recurso, al seleccionar estos dos párrafos del relato de hechos de la sentencia recurrida, de los que entiende que se desprende una sola acción presidida por el ánimo de satisfacer determinados deseos sexuales y dirigida a colmarlos, y de la que a la postre resultó directamente la muerte como resultado no buscado de propósito, lo que hace es descontextualizarlos ofreciendo una imagen infiel de la completa narración fáctica.

En efecto, de la lectura de los dos párrafos que preceden a los que son seleccionados por el recurrente, se observa que el relato de hechos de la sentencia recurrida, integrada con la de estos últimos, describe una secuencia integrada por dos acciones perfectamente delimitadas, la primera presidida por un propósito salaz y la segunda guiada por un animus necandi:

'A continuación, el inculpado bajó la ropa que cubría los genitales de la menor procediendo a penetrarla, ya sea con el pene o con un objeto contundente, produciendo un importante desgarro en la zona perianal de la niña, rompiéndole los tejidos que separan el orificio anal y vaginal.

El desgarro producido provocó un importante sangrado. Para evitar que la sangre manara, el Sr. Gabino le introdujo, con inusitada fuerza y empleando un objeto contundente, las bragas que portaba la niña, dentro de la cavidad corporal, desplazando la prenda hasta la zona que ocupa la vejiga'.

Por ello, no se aprecia la incongruencia que denuncia el recurrente entre el relato fáctico y los razonamientos de la sentencia apelada,

en los que (Fundamento sobre la calificación jurídica primero) se explica que 'aún la identidad de circunstancias espacio-temporales de producción, ambas acciones, la agresión sexual y la muerte, se manifiestan en términos causales y normativos independizables; la penetración que sufrió la niña Sara y que le ocasionó la rotura de los tejidos que separaban los orificios anales y vaginales (sic) no constituyó la causa de la muerte. Ésta se produjo por la posterior introducción de las bragas en la cavidad abdominal, mediante la aplicación de una fuerza inusitada, utilizando un objeto contundente, ocasionándole la apertura de un nuevo orificio no natural; es esta acción o secuencia de la agresión sufrida por Sara , la que produjo el show traumático como causa directa de la muerte'.

Por lo demás, esta secuencia de hechos integrada por las dos acciones diferenciadas que la sentencia recoge se corresponde fielmente con el veredicto del Jurado, que al responder por unanimidad a los hechos (principales) desfavorables 10º a 14º, asumió la prueba de esa secuencia de hechos. Por ello, no se observa tampoco ninguna incongruencia ni contradicción entre los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos de la sentencia, por un lado, y el veredicto emitido por el Jurado, por el otro.

En consecuencia, por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

SEXTO. Por el mismo cauce del apartado b) del artículo 846.bis.c) de la LECrim ., se denuncia igual vulneración del art. 24 CE , en este caso en relación con los artículos 179, 180.3º y 142.1 CP , este último por inaplicación, por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia entre los hechos declarados probados y la calificación jurídica, ya que condena por un delito de asesinato en concurso real con otro de agresión sexual, en lugar de hacerlo, en su caso, por un delito de agresión sexual en concurso con un delito de homicidio imprudente, que es lo que se desprende de los hechos probados.

Este motivo constituye la lógica consecuencia de los dos anteriores. Al partir el recurso del planteamiento de que no hubo más acción que la propia de la agresión sexual y que la muerte se derivó causalmente, sin intención de producirla y sin previsión posible, de las lesiones producidas en esta agresión, la calificación jurídico penal que se impone es la del concurso de un delito de agresión sexual con uno de homicidio imprudente. Sin embargo, puesto que los presupuestos necesarios de este motivo, que se contienen en los dos precedentes (que existió una sola acción y que en ella no concurrió ánimo de matar), se han revelado absolutamente inciertos, lo que procede es su íntegra desestimación por las razones allí expuestas.

SÉPTIMO. Igualmente, al amparo del apartado b) del artículo 846.bis.c) de la LECrim ., el recurso de apelación denuncia la vulneración del artículo 66.1.6ª CP , en relación con los artículos 139, 179 y 180.3º , por entender que, en la individualización de las penas impuestas por los delitos de asesinato y de violación (ambas en sus máximos), la sentencia recurrida, por un lado, no ha tomado en consideración las circunstancias personales el condenado declaradas probadas (consumo del alcohol y cocaína, trastorno esquizotípico), como tampoco la ausencia de circunstancias agravantes; por otro lado, ha tomado en consideración circunstancias incluidas ya en la descripción de los tipos (la gravedad de los hechos, la minoría de edad de la víctima) o ajenas por completo al juicio de la pena (el dolor de los familiares de la víctima por la convivencia durante un año con el cadáver); y finalmente, ha exacerbado la pena más allá de lo que pedían el Ministerio Fiscal (dieciocho y catorce años de prisión respectivamente), la acusación particular (las mismas que el Fiscal) y la acusación popular (las mismas que el Fiscal).

Respecto a esto último, la propia sentencia recurrida alude acertadamente a la doctrina del Tribunal Constitucional que certifica como correcta y adecuada al principio acusatorio la imposición por el Tribunal de una pena superior a las concretamente pedidas por las acusaciones, siempre que se encuentre comprendida dentro de límite legal señalado al delito de que se trate y que se motive adecuadamente la superación del límite acusatorio (por todas, la S TC 136/2003, 30 Jun .), doctrina de la que es lógico presupuesto la del Tribunal Supremo ( SS TS 2ª 28 Feb. 1998, 14 May. 1999, 28 Jun. 1999, 14 Dic. 2000 ). Pues bien, a la motivación de dicho apartamiento dedica la sentencia recurrida un extenso Fundamento, el Cuarto de los dedicados a la Calificación Jurídica, ponderando especialmente las circunstancias del caso. Por su parte, las circunstancias del autor se encuentran suficientemente tratadas en el Fundamento Tercero, al hilo de considerar la falta de concurrencia de circunstancias modificativas. Ningún reproche puede hacerse a esta forma de proceder.

Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (por todas la S TS 2ª 9 Oct. 2003 ), la gravedad del hecho a que se refiere la regla 6ª del art. 66.1 CP no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando ('estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer'). Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 CP , sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva pero, argumentando con base en dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

La sentencia apelada, a este respecto, describe acertadamente los 'marcadores excepcionales de antijuridicidad y gravedad tanto de la conducta del inculpado como del resultado producido' que inciden en la cuestión de la individualización de la pena, distintos de los que determinan la calificación de los delitos (un asesinato alevoso y la violación de una menor de trece años). Esos marcadores o factores de individualización de la pena tienen que ver con la conducta o energía criminal empleada, con la intensidad del daño producido en la víctima y con todas aquellas circunstancias concomitantes a la acción delictiva y posteriores a ella que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena. A este respecto, señala la sentencia recurrida las 'condiciones extremadamente crueles' a que fue sometida la víctima, la 'desmedida brutalidad' del autor, la violencia de la penetración que le desgarró la zona perianal y el posterior empalamiento brutal que le produjo la rotura de un buen número de tejidos internos, todo lo cual debió producirle, por encima de la humillación consiguiente, un terror y una desesperación difíciles de imaginar y, sobre todo, un dolor tan intenso e insoportable durante el tiempo que duró su agonía que acabó por desencadenar el mecanismo que condujo a su muerte. A ello se une otra circunstancia ('periférica'), que no es en absoluto ajena a la cuestión de la individualización de la pena, como sostiene el recurrente, en la medida en que incide en el sufrimiento de los perjudicados por el delito (los familiares de la víctima), como es la macabra conservación de cadáver en la forma que se describe en el relato de hechos, haciendo imposible la recuperación por sus deudos y la honra de su memoria con arreglo a su cultura. Ninguno de esos factores se contempla en la calificación de los tipos penales en juego, sino que individualizan el supuesto enjuiciado entre otros hechos enmarcados en los mismos preceptos.

Por otra parte, 'la presencia (en el recurrente) de rasgos de personalidad comunes al trastorno esquizotípico o el dato de la ingesta continuada de alcohol en cantidades no excesivas o de consumo de cocaína de forma esporádica', además de no constituir razones suficientes para la apreciación de circunstancia atenuante ninguna, que por otra parte tampoco fue solicitada por la defensa ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en el que elevó a definitivo al concluir el juicio oral (folio 1023, legajo de actas), tampoco pueden servir para corregir o compensar el efecto que cabe reconocerle a la gravedad de los hechos, porque carecen de la significación que el recurrente pretende atribuirles y se configuran, más bien, como rasgos diferenciales de su personalidad delictiva que no ameritan otra significación que la que se les da en la sentencia apelada.

Como ya ha dicho esta Sala en alguna otra ocasión (S TSJ Cataluña 31 Oct. 2002), en relación a la especial relevancia de la motivación de la pena, lo determinante es que los parámetros legales que determinan la individualización de la pena --la gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente-- consten suficientemente explicitados, incluyendo el análisis de la gravedad de los hechos cometidos y de las circunstancias que envolvieron dicha comisión. En este caso, la motivación incluida en la sentencia recurrida satisface plenamente esta exigencia, por lo que la imposición de las penas que realiza en sus respectivos máximos debe estimarse plenamente ajustada a derecho, sin que sea necesario, puesto que la regla 6ª del art. 66.1 CP no lo prevé, reservar dichos máximos sólo para el caso de concurrencia de circunstancias agravantes.

Todo lo cual conduce a la desestimación de este motivo de apelación.

OCTAVO. En último lugar, el recurrente entiende que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque, en atención a la prueba practicada en el juicio oral, la condena impuesta carece de toda base razonable.

Aduce el recurrente que no existe prueba directa ni indirecta que justifique la condena, que hasta que el cadáver no fue hallado no existe ninguna diligencia en el sumario que le señale como sospechoso, ni siquiera su conocido comportamiento extravagante y su forma de vivir desordenada, y las que hay deben referirse a una persona diferente, pendiente de identificar; pero a partir del hallazgo del cadáver todas las diligencias (testificales y periciales) que se realizaron estuvieron predeterminadas en su resultado por aquel descubrimiento, que, además de influir en los investigadores, que partir de ese momento desecharon cualquier otra alternativa, predispuso en su contra a diversos testigos que, por ello, cuando no mintieron, magnificaron datos en sí intrascendentes, que fueron extraídos por los investigadores y por los acusadores y, a la postre, por el Tribunal del Jurado del contexto de las relaciones normales de vecindad o amistad en que aparecían enmarcados, para configurar con ellos unos supuestos indicios que, en unión de aquel hallazgo y de su peculiar forma de ser y de comportarse, sirvieron para justificar su condena.

El análisis de este motivo de apelación no puede ignorar la propia doctrina de esta Sala ( TSJ Cataluña Sala de lo Civil y Penal SS 7 Jul. 1997, 28 May. 1998, 5 Feb. 2001, 4 Oct. 2001 y 28 Feb. 2005 ), la de otros Tribunales Superiores ( TSJ Canarias Sala Civil y Penal S 25 Mar. 1999 ; TSJ Andalucía Sala Civil y Penal SS 17 y 26 Dic. 1998; TSJ Valencia Sala Civil y Penal S 14 Jul. 1998 ) y, sobre todo, la del Tribunal Supremo ( SS TS 2ª 6 Oct. 1999 y 14 Oct. 2002 ), conforme a la cual el apartado e) el art. 846.bis.c) LECrim . no puede implicar una valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado, y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación. En este sentido, el juicio sobre la credibilidad de los testigos, como hemos dicho ya con ocasión del análisis del tercero de los motivos de este recurso, queda fuera del ámbito de revisión ( S TSJ Cataluña 4 Oct. 2001 y S TS 2ª 14 Oct. 2002 ).

La conclusión condenatoria contenida en la sentencia recurrida se hace descansar, con pleno respeto al veredicto y a su motivación, en una sólida prueba indiciaria integrada por cinco indicios plenamente acreditados, mediante numerosas pruebas de cargo testificales y periciales, además de la propias declaraciones del recurrente, indicios de los que se infiere en buena lógica, con la certeza requerida, la culpabilidad del recurrente. En concreto los indicios son: el hallazgo del cadáver en su domicilio; su contacto con la víctima el día de su desaparición; su comportamiento previo de acercamiento a menores mediante la entrega de pequeños regalos; sus comentarios procaces de contenido sexual relativos a menores; y finalmente la falta de verosimilitud de su explicación de la presencia del cadáver en su casa durante todo el tiempo que yació allí.

Frente a ello, la tesis que el recurso pretende sostener con este motivo es que las circunstancias del hallazgo del cadáver lo han mediatizado todo, desde la labor de los investigadores hasta las declaraciones de los testigos que declararon antes y después de ese evento, y desde el planteamiento de las acusaciones hasta el veredicto del Jurado que obvió la verosimilitud de las explicaciones ofrecidas por el recurrente y, sobre todo, de su defensa. Estas explicaciones parten de la consideración del recurrente como 'la persona ideal' para que le atribuyera la responsabilidad del crimen un tercero no identificado, que por lo que se sugiere debía ser alguien cercano a él, debido a su 'lamentable situación personal', a que 'frecuentaba la zona de la víctima' y a que se sabía que su casa tenía la puerta abierta y que él estaba fuera de ella hasta altas horas de la madrugada. Lo primero que pude decirse es que esta versión no fue creída por el Jurado, después de contrastarla con todas las demás pruebas que le fueron presentadas por las acusaciones y por la propia defensa. Lo segundo, que esa versión es contradictoria con las restantes argumentaciones del recurso, en las que se hace hincapié en el hecho de que nada señalaba al recurrente como sospechoso antes del hallazgo del cadáver, proposición que el Jurado aceptó por unanimidad (hecho principal favorable 10º), por lo que difícilmente podría calificársele de sospechoso 'ideal'. Y lo tercero, que esa versión es contradictoria consigo misma, pues no se comprende que en la hipótesis de su certeza nada se hubiera hecho por el o los autores para que el recurrente hubiera sido descubierto mucho antes.

El hallazgo y levantamiento del cadáver y las pruebas periciales realizadas sobre él y en el entorno de su aparición constituyen habitualmente las pruebas esenciales en las investigaciones por delitos de asesinato y demás conexos (el de violación entre ellos). En las no pocas ocasiones en que dicho hallazgo, aunque fuere casual, se ha producido algún tiempo después de la desaparición de la víctima y del inicio de las investigaciones dirigidas a su búsqueda, nada impide que estas investigaciones se vean alteradas en sus objetivos por los resultados que arrojen las circunstancias del descubrimiento del cadáver, pudiendo librar de sospechas a quienes hasta entonces pudieran parecerlo en virtud de otros indicios menos rotundos y pudiendo hacerlas recaer sobre quienes hasta entonces estuvieran libres de ellas y aparecieren relacionados de una u otra forma con el lugar donde fuere hallado aquél. Este modo de proceder no constituye ninguna inversión ni tampoco perversión del orden la instrucción criminal, de la que por supuesto no cabe excluir los descubrimientos fortuitos.

Por todo ello, este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Por todo lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha decidido:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el condenado Gabino , representado por el procurador D. José María Noguera Salort, contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2004 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 9/02-C del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarragona; y, en su virtud, CONFIRMAR dicha sentencia íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.