Sentencia Penal Nº 8/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2006 de 26 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I A NÚM. 8

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.:

D. Juan José Reigosa González

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual

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A Coruña, veintiséis de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados al margen, vio en grado de apelación (rollo número 5/2006) el

procedimiento del Tribunal del Jurado número 4/2005 de la Audiencia Provincial de A Coruña,

seguido en su Sección Segunda, partiendo de la causa que con el número 1/2005 tramitó el

Juzgado de Instrucción número 5 de A Coruña por el delito de asesinato contra el acusado

Jorge . Son partes en este recurso, como apelante dicho acusado,

representado por la Procuradora Dª. María Dolores Neira López y asistido por el Letrado D. José

Corredoira Rodríguez; el Ministerio Fiscal y como apelante supeditada la acusación particular Dª.

Luz , representada por la Procuradora Dª. Patricia Berea Ruíz y asistida por la

Letrada Dª. María Benita Rego Pérez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado con fecha de veintiséis de octubre de dos mil cinco contiene los siguientes hechos probados:

'De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declara probado que, el día 25 de febrero de 2004, sobre las 8:00 horas, el acusado Jorge , nacido el día 20 de diciembre de 1962, se dirigió al domicilio de Luz , situado en el piso NUM000 , centro derecha, del inmueble nº NUM001 de la PLAZA000 , en el Temple, Cambre, que se hallaba a poco menos de un kilómetro de la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM001 S. Al llegar al piso de Luz , ésta, que se encontraba sola, le permitió el acceso a la misma, en cuyo interior, el acusado, sin que conste el motivo, pero con la intención de acabar con la vida de Luz , sirviéndose de un cuchillo, con una hoja cortante de 2 cms. de anchura de hora, aproximadamente, así como de sus manos, le causó las siguientes heridas:

1.- Herida incisa en mejilla izquierda de 2,5 cm., vertical, superficial.

2.- Herida incisa en pabellón auricular derecho, de aproximadamente 2,5 cm., en su parte posterior, que incide en profundidad, afectando a la estructura cartilaginosa de la zona.

3.- Erosiones en mucosa de labios superior e inferior, en su cara interna, correspondiéndose la situación de las lesiones con piezas dentales en su parte frontal.

4.- Erosiones lineales en barbilla, lado derecho.

5.- Herida incisa de 2,5 cm. con signos de afectación de planos subdérmicos por debajo de pabellón auricular izquierdo y detrás del ángulo mandibular, en el lado izquierdo del cuello. Presenta por arriba erosión lineal perpendicular.

6.- Herida incisa en lado derecho del cuello, zona de trapecio, de 3 cm., que afecta a planos profundos.

7.- Transversalmente a la anterior, en situación más alejada de la línea media, se observa erosión lineal de 4 cm. sobre el trapecio derecho.

8.- Erosiones varias en cara anterior del cuello, en la zona de su base, de características lineales y longitudinales entre 1 y 2 cm.

9.- En extremo superior del esternón, sobre la zona de inserción de los músculos esternocleidomastoideos, herida incisa de 6 cm. de longitud que parece no incidir en profundidad y únicamente presenta solución de continuidad en tejidos superficiales de dermis y epidermis, con características lineales, transversal al esternón que forma cola de salida hacia el lado izquierdo.

10.- Herida incisa de 1 cm. en el tercio externo zona clavicular izquierda, oblicua y superficial.

11.- Herida incisa de 2 cm. en 2º espacio intercostal izquierdo, línea medioclavicular, vertical.

12.- Herida incisa de 3 cm. en zona lateral del cuadrante externo superior de mama izquierda, que incide en profundidad.

13.- Herida incisa de 3 cm. situada por encima de mama izquierda próxima a línea media, transversal respecto a eje mayor del cuerpo, que deja ver gasa subcutánea e incide en profundidad.

14.- Herida incisa de 0,5 cm. en cuadrante inferior externo de mama izquierda.

15.- herida incisa de 5 cm. en cuadrante inferior externo de mama izquierda en disposición oblicua respecto a eje mayor del cuerpo.

16.- Dos heridas incisas abdominales de 2 cm. cada una, situadas ambas distal e inmediatamente a últimos arcos costales de ambos lados, que inciden únicamente en planos superficiales de la piel.

17.- Herida incisa en cara externa del hombro izquierdo de 2 cm. con erosión transversal a la misma.

18.- Herida incisa de 3 cm. en cara anterior de brazo izquierdo, un tercio medio, que deja ver tejido subcutáneo e incide en planos profundos con signos inequívocos de sección de músculo bíceps del brazo izquierdo y afectación del paquete vascular braquial.

19.- Herida incisa de 0,5 cm. debajo de la anterior.

20.- Herida incisa en cara anteroexterna, un tercio distal de brazo izquierdo, de 1 cm. de longitud.

21.- Herida incisa en cara palmar de mano izquierda en zona de flexura del pulgar de 2 cm. de longitud.

22.- Zona de contusión en cara anterior del tercio proximal de antebrazo derecho, circular, de aproximadamente 3 cm. de diámetro, con líneas erosivas en esa superficie.

23.- Línea de contusión en situación distal respecto a la anterior, transversal al eje mayor de antebrazo derecho, de 4 cm.

24.- Zona de erosión y contusión en muñeca derecha, cara externa, con despegamiento de capa superficial de pile que ocupa un área aproximada de 2x3 cm.

25.- Herida incisa en cara interna de muñeca derecha, de 2 cm. de longitud, en disposición longitudinal respecto a eje mayor del antebrazo.

26.- Zona de contusión en cara dorsal de 5º dedo de mano derecha, circular, 1 cm. de diámetro, en cuyo perímetro presenta cuatro líneas erosivas de 0,5 cm. cada una.

27.- Erosión lineal de 1 cm. en dorso de primera falange de 4º dedo de mano derecha.

28.- Dos heridas incisas de 1 cm. de longitud cada una sobre articulación interfalángica distal de 4º dedo de mano derecha, cara dorsal y palmar.

29.- Herida incisa en cara palmar de mano derecha sobre la articulación metacarpo-falángica del dedo índice.

30.- Herida incisa de 0,5 cm. en cara palmar de falange proximal del derecho índice de mano derecha.

31.- Herida incisa de 1 cm. en espina ilíaca derecha.

Las heridas señaladas con los números 12 y 13 fueron las causantes de la muerte, que sobrevendría por una pérdida masiva de sangre, causándose el resto de heridas con una clara intención de aumentar el sufrimiento de la víctima, que se hallaba totalmente desprotegida frente a esta agresión, y muy disminuida su resistencia física, debido a su extrema delgadez.

La víctima tenía una hija, Gloria , así como ambos padres y varios hermanos, cuyo número exacto está sin determinar, habiéndose personado en esta causa su madre, Luz '.

Segundo.- El fallo de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado es como sigue: 'Se condena al acusado Jorge , como autor responsable del delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a la hija de la víctima, Doña Gloria en 80.000 euros, a su madre, Doña Luz , en 30.000 euros y en 24.000 euros al padre y hermanos de la fallecida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, le será de abono al acusado todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa'.

Tercero.- Notificada a las partes la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, recurso de apelación por la representación del acusado.

Cuarto.- Emplazadas las partes, se señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar al pasado día 18 de julio de 2006 a las 11,30 horas, con la concurrencia de las partes.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada y se añaden, para suplir la omisión sufrida en ella, aquellos extremos del veredicto que han sido declarados probados por el Tribunal del Jurado en los términos de los artículos 59 y 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado :

3º.- Como consecuencia de las diligencias de investigación realizadas tras el hallazgo del cadáver de Luz , en la uñas de ésta, se encontraron restos celulares pertenecientes a Jorge .

4º.- En el interior de la vivienda de Luz , concretamente en el recibidor y en la entrada al salón, fueron halladas dos gotas de sangre, y una tercera en una habitación pequeña, pertenecientes a Jorge .

5º.- El teléfono móvil de la fallecida, modelo Motorota V-60, con IMEI número NUM003 , asociado al número NUM004 , fue ocupado a la esposa de Jorge , cuando aquella compareció en dependencias de la Guardia Civil, con objeto de ser examinada en relación con las investigaciones desarrolladas por la muerte de Luz .

6º.- Jorge , sobre las 14:30 horas del día 25 de febrero de 2004, fue atendido en el hospital Arquitecto Marcide, en Ferrol, de heridas superficiales en barbilla, cuello y espalda, así como herida inciso contusa en pabellón auricular derecho, que afecta a tejido cartilaginoso, consignándose en el parte médico que fueron provocadas por agresión y mordedura en el pabellón auditivo citado.

7º.- ...La cual ( Luz ), en un intento de defenderse, araño con sus uñas la piel del acusado, llegando a morderle en el pabellón auditivo derecho.

8º.- Además de lo consignado en la sentencia se ha de agregar que Luz se encontraba en una situación de extrema delgadez, sufría un deteriorado estado psicológico y padecía una situación de drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO. La inclusión de los datos anteriores en el relato de hechos probados, más allá de su incorrecta referencia en los fundamentos de derecho, viene exigida por lo dispuesto en los artículos 59 y 70 de la L.O.T.J . de modo que ninguna revisión de los mismos se realiza en esta alzada; antes al contrario, implica la plena supeditación a la valoración probatoria llevada a cabo por los jurados, a partir de la cual se han de extraer en la sentencia las pertinentes consecuencias jurídicas sin que le sea dado a los jurados realizar la labor de subsunción de los hechos en la norma ni al Magistrado- Presidente sustituir la función de ponderación de los hechos atribuida a aquellos. Por esta razón y a fin de ayudar a evitar la utilización de conceptos predeterminantes del fallo, se incorporan como hechos probados los ya reseñados. A tal efecto debemos significar especialmente que el extremo séptimo del objeto del veredicto se ha transcrito mutilado en la sentencia y en el octavo no se ha tenido en cuenta la modificación introducida por los jurados a la hora de justificar su apreciación, en armonía con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 59 y 61.1-d) de la citada Ley .

Esta matización inicial no es intranscendente sino que ha de servirnos para tomar una decisión acerca de la apreciación de la circunstancia de alevosía o la de abuso de superioridad sometida a nuestra consideración tal y como se analizará en los fundamento séptimo y octavo.

También hemos de aclarar que, aunque la procuradora Sra. Berea Ruiz dice interponer recurso supeditado de apelación, en realidad pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El primero de los alegatos del recurso del acusado versa, sin citar siquiera la norma en que se apoya - entendemos que se trata de quebrantamiento en el procedimiento de las normas y garantía procesales causantes de indefensión al que se refiere el artículo 846-bis-c-a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - sobre los defectos sonoros de la grabación llevada a cabo durante el acto del juicio de forma tal que el letrado de la defensa, distinto del que asistió al juicio, no habría podido preparar adecuadamente el recurso con la consiguiente indefensión de su patrocinado, lo que puso de manifiesto en su recurso de 30 de marzo de 2006, rechazado por auto de 27 de abril . Esta pretensión no puede ser atendida porque no existe obligación legal alguna de documentar las vistas en vídeo o en otra modalidad electrónica sino que, por el contrario, la única exigencia legal viene constituida por el deber que el artículo 69 de la L.O.T.J impone al secretario de extender acta de cada sesión haciendo constar de forma sucinta lo más relevante de lo acaecido y de forma literal las protestas que formulen las partes y las resoluciones del Magistrado-Presidente respecto de los incidentes que fuesen suscitados. Como se observa el precepto señalado se mueve en la misma línea del artículo 743 de la LECr ., que es supletoria según el artículo 42 de la L.O.T.J . por lo que se ha de tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular. Así la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2001 , desde el principio de inmediación, nos enseña: 'cabe señalar que el Tribunal sentenciador no está vinculado en su función de valorar la prueba al estricto contenido del Acta, que con mayor o menor acierto y exactitud elabora el Secretario del Tribunal, el cual, según el art. 743 LECrim . hará constar en ella «... sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido» en las sesiones del juicio, por lo que las omisiones, errores o inexactitudes de que pueda adolecer el Acta, no condiciona al juzgador, quien al valorar la prueba «en conciencia» (art. 741 ) se guía y conduce por lo que, gracias a su inmediación, ha visto y oído directamente en la fase de práctica de la prueba, según su propia percepción personal y en ningún caso por lo interpretado por el actuario al elaborar el Acta, pues de otro modo, el Tribunal no sería otro que el Secretario'. O la de 19 de marzo de 2001: 'Ciertamente la inmediación supone una percepción mucho más amplia y rica en matices por parte del Tribunal que goza de ella, que su mera documentación en el Acta, que es breve y sucinta como prevé el art. 743 , pero en todo caso suficiente para permitir el control a posteriori caso de ser cuestionada'.Pueden citarse también las de 26 de marzo y 16 de junio de 1999 o el auto de 20 de marzo de 1997 .

Las actas de las diversas sesiones del juicio oral, debidamente firmadas por el Sr. letrado de la defensa sin tacha ni protesta alguna y sin solicitar expresamente la inclusión de ningún extremo, se encuentran mecanografiadas y recogen por extenso el conjunto de declaraciones y de la actividad probatoria llevadas a cabo de manera que permiten tanto al letrado ahora firmante del recurso como a este tribunal hacerse cargo de manera cabal de lo acontecido en el juicio y así poder ejercer las respectivas funciones que les incumben: a aquel, impetrar ahora la tutela judicial efectiva de su patrocinado desde su propia versión de los hechos y de la norma; y a éste, el control posible en la apelación limitada establecida en la ley procesal frente a las sentencias del Tribunal del Jurado. No se ha vulnerado ni constreñido o limitado, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos por parte del condenado de forma que no existe indefensión ni quebranto del artículo 24 de la Constitución .

Por lo demás, los órganos judiciales son ajenos al cambio de letrado y no pueden emitir por tanto ningún juicio sobre una cuestión que se basa exclusivamente en la confianza que al acusado le merece su defensor. Cabe señalar, no obstante, el comportamiento del Sr. Magistrado-Presidente a fin de evitar que el condenado quedara sin defensa ( providencia de 23 de noviembre de 2005 y auto de 10 de enero de 2006 ).

La falta de corrección de las pruebas periciales personales no se deduciría del acta del juicio, en la que sólo quedaría constancia de la tacha y argumentación en tal sentido del letrado defensor - que bien pudo transmitir al nuevo abogado cuando concedió la venia -, sino de la forma de haberse practicado las diligencias en fase de instrucción y por lo tanto se extraería de los soportes en los que dichas diligencias se documentaron. Es lo cierto que ya en el recurso de apelación no se hace referencia alguna a tales irregularidades por lo que no podemos analizarlas y cabe reseñar que ni siquiera se plantearon como cuestiones previas del artículo 36 de la L.O.T.J . a fin de impedir que supuestas pruebas ilícitas entraran en el juicio oral.

TERCERO: La segunda alegación del recurso se basa en 'la indebida fundamentación del fallo contenida tanto en el veredicto del jurado como en la sentencia de instancia'. En realidad no se trata de invocar una falta de motivación del veredicto o de la sentencia, que, por lo demás, es amplia tanto en uno como en otra y cubre con creces las exigencias constitucionales y legales consistentes en permitir conocer las razones de la decisión y su eventual control por vía de recurso, sino en una discrepancia sobre la valoración de la prueba de la autoría, por lo que, entendemos, pese al silencio del recurso, que en realidad el motivo se pretende amparar bien en la infracción de precepto constitucional por suponer una valoración arbitraria contraria al artículo 9 de la Constitución , que encontraría su cauce en el apartado a) del artículo 846-bis-c) de la Ley procesal penal, bien en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del apartado e) del citado precepto.

Comencemos por el primero de los cauces procesales. En principio, el recurso de apelación se distingue con nitidez del de casación en la medida en que aquel constituye un novum iudicium sin restricción de la cognición del tribunal ad quem que se extiende tanto a los elementos fácticos como jurídicos tratados en la primera instancia, mientras que el segundo constituye un remedio extraordinario cuyo objeto es el enjuiciamiento de la aplicación de la Ley llevada a cabo por el tribunal a quo; sin embargo, de una parte, la apelación que se establece en nuestra Ley procesal penal exige la alegación de motivos y limita la prueba con lo que el concepto de apelación se restringe ( artículo 790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) al tiempo que, de otra parte, el recurso de casación, como consecuencia en gran medida de las exigencias derivadas de la doble instancia para sentencias condenatorias de acuerdo con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de los principios constitucionales de presunción de inocencia, proscripción de la arbitrariedad y tutela judicial efectiva ( artículos 24.1 y 9.3 de la C.E .), amplía su contenido para dar cabida al conocimiento de las cuestiones fácticas a través del error de hecho en la apreciación de la prueba ( artículo 849.2 de la LECr .). Se produce por lo tanto en general una convergencia entre ambos recursos y en especial cuando se trata de la revisión de los hechos probados ( sentencia nº 2047/02 del Tribunal Supremo ). Esta confluencia es patente en el caso del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en procesos seguidos ante un Jurado por cuanto no se permite nueva proposición de prueba y se tasan los motivos en quebrantamiento de forma e infracción de ley sustantiva en la que se incluye la infracción de precepto constitucional ( artículo 846bis-c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en comparación con sus artículos 849, 850, 851 y 852 ). En efecto, la sentencia de Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000 llega a esta conclusión: 'Partiendo de la base de que el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las características, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables, se ha de considerar, de una parte, que no se pueden modificar en ese trámite los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y, de otra, que esos Tribunales carecen de competencia (igual que sucede con el Tribunal Supremo) para valorar la prueba practicada, valoración que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal «a quo», con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación.'

Ahora bien, estas afirmaciones han de ser matizadas porque si bien es cierto que este tribunal carece de competencias para valorar la prueba, sí las tiene para estimar error en su apreciación pese a que el artículo 846bis -c) no haga referencia alguna al error en la valoración de la prueba, precisamente porque le resultan de aplicación las normas del recurso de casación y así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 llega a esta conclusión: 'En primer lugar, parece claro que, no habiéndose dispuesto nada sobre dicho art. 849.2 .º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el TS, constituye, un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación...en resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación «per saltum», ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal de Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el TS.'

Este motivo se ha de hacer valer, pues, a través de la infracción de precepto constitucional y como en definitiva se trata de ampliar los motivos legales de la apelación, para su viabilidad determinante de la modificación, supresión o adición al relato histórico de la sentencia apelada, es preciso que se cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 de la Ley procesal penal ( sentencias de 22 de octubre de 1994, 19 de abril, 16 de julio, 28 de noviembre de 2002 , etc.) pues de otro modo no podemos llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional: a) que en la construcción del factum de la sentencia se haya padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial documentada concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado ( sentencias de 9 abril 2001 y 23 mayo, 16 julio y 26 noviembre 2002 , por todas ). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( ss. 8 junio 1998, 8 julio 2000, 10 julio 2002 y 17 diciembre 2003 ).

CUARTO: El acusado goza del derecho a la presunción de inocencia y desde esta perspectiva también podría impugnar la valoración de la prueba en los términos y con las limitaciones que pasamos a exponer. Este principio no permite suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador, salvo que las conclusiones probatorias alcanzadas adolezcan de toda base razonable por contravenir las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias pues en estos casos en realidad se carece de una verdadera prueba de cargo, núcleo del derecho que nos ocupa, y baste con citar, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, 7 de julio y 14 de noviembre de 2003 : 'no es correcto - afirma esta última en su fundamento vigésimo quinto - reconducir al derecho a la presunción de inocencia problemas de subsunción o tipificación penal y mucho menos adentrarse en la valoración de la prueba tratando de sustituir la del tribunal a quo por la propia'.

QUINTO: Sin embargo, vista el acta del juicio oral en la que consta el resultado de todo el conjunto probatorio, no podemos llegar a la conclusión en ningún caso de que las conclusiones fácticas del Jurado sean irracionales o voluntaristas y desde luego no existe un documento, en los términos expuestos, que así lo acredite. Muy al contrario, las huellas de sangre del acusado en la vivienda de la difunta, sus heridas, entre las que destaca la mordedura en la oreja, de las que fue a curarse a Ferrol, los restos de tejidos corporales del acusado en las uñas de Luz y la posesión por su esposa del teléfono móvil de la agredida acreditan para cualquier persona media la autoría de la muerte con toda nitidez y sin mayor elucidación pues se trata de una inducción o inferencia sencilla que reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia de 29 de noviembre de 2000 y todas las citadas por ella ) para esta prueba indiciaria o indirecta: hechos plenamente probados a partir de los cuales, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano suficientemente explicitado, se llega a la conclusión de la autoría. Por lo tanto no cabe inferir de los elementos probatorios citados la mera presencia del acusado en el lugar del crimen, como se pretende en el recurso, sino que es de todo punto razonable concluir que el acusado fue quien causó la muerte a Luz .

SEXTO: Se alega por el recurrente que a la esposa del acusado no se le informó de su dispensa de la obligación de declarar contra su marido en el acto el juicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 416 de la LECr . Baste con reproducir lo dicho con anterioridad sobre el acta. Sucede también que no se consignó protesta alguna al tiempo de producirse la supuesta infracción, como es preceptivo de acuerdo con el artículo 846-bis-c) de la LECr . dado que estaríamos en presencia de una irregularidad procesal cuyo cauce es el aparado a) del precepto de referencia. También se ha de hacer constar que las declaraciones de la esposa, doña Gema , en el acto del juicio no han perjudicado en modo alguno al acusado y condenado: lo exculpan. Sobre este particular se ha de resaltar que la determinación de la propietaria del teléfono móvil poseído por la esposa del acusado no deriva de las declaraciones de ésta sino de las investigaciones policiales asociando su IMEI con el número de teléfono asignado por la compañía de telecomunicaciones a la propietaria, la víctima, y así lo expresa con claridad el acta de votación de los jurados. En cualquier caso se trata de un indicio más entre los existentes.

SÉPTIMO: Se combate en el recurso la apreciación de la circunstancia de alevosía ( artículo 22.1ª del Código Penal ) - por la vía, aunque no se diga, de la infracción de precepto legal en la calificación ( artículo 846 -bis-c)- b) - por entender, en lo esencial, al igual que el Ministerio Público, que la víctima se defendió y que en todo caso la situación no fue consecuencia del modo o forma de ejecutar el hecho y así hemos de estimarlo a la vista del relato completo de hechos probados que efectúa el colegio de jurados, que ha de ser incorporado como extraído directamente del acta de la votación. El recurrente se refiere al párrafo omitido del hecho séptimo del veredicto, del que el sexto no es sino su consecuencia lógica, luego es evidente que, aunque no de una manera explícita ni con adecuada técnica jurídica, se pretende en este motivo del recurso, como premisa de la errónea calificación jurídica, no una modificación de los hechos probados sino la completa transcripción en la sentencia de aquellos declarados probados por el jurado, que es factible por ser una exigencia derivada de los artículos 59 y 70 de la L.O.T.J . a fin de no incurrir en quebrantamiento de normas procesales causante de indefensión a la vista de que en la sentencia no se recogen hechos que perjudican menos o son favorables al acusado en la medida en que eliminan la alevosía, tal y como sostiene también el Ministerio Fiscal.

La alevosía - nos indica la sentencia del TS de 26 de abril de 2002 - aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que elimina las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. La esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. El núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( sentencia del T.S. de 7 de diciembre de 2005 )

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión «tiendan directa y especialmente a asegurarla», conforme reiterada jurisprudencia de esta sala (Ss. de 9 Feb. 1989, 26 Oct. 1989, 23 Ene. 1990, 22 Sep. 1990, 19 Ene. 1991, 22 Jul. 1991, 12 Mar. 1992, 15 Feb. 1993, 10 Jun. 1994, 6 Abr. 1995, 16 May. 1996, 3 Mar. 1997, 9 Jul. 1997, 17 Abr. 1998, 30 Ene. 1999 y 19 May. 2000, entre otras muchas).

En efecto, la adición completa de los hechos nos permite sostener que no estamos en los casos citados en la sentencia de 7 de diciembre de 2005, o de 16 de octubre de 1993 y 10 de junio de 1994 , en los que una riña previa pudiera no excluir la alevosía, sino que la víctima se defendió hasta el extremo de que el acusado sangró, hubo de acudir al hospital y esta circunstancia junto con el hecho de que la merma, no eliminación, de las posibilidades de defensa no viniera dada por el modo y medio de ejecución sino por una situación personal ajena al agresor, nos lleva a considerar que no estamos en presencia de alevosía, sin que sea óbice a esta conclusión el hecho de que Luz fuera adicta a las drogas, pues no consta - no se declara probado - que en el momento de suceder el episodio estuviera privada de aptitud para defenderse por encontrase drogada.

OCTAVO: La misma sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002 , con cita de otras muchas, nos recuerda los requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal : 1.º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes o una potencia agresora del autor desproporcionada en relación con las posibilidades de defensa de la víctima, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2.º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado»; 3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; 4.º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Entendemos, por tanto y a la vista del relato completo de hechos probados, que la circunstancia concurrente, sin infracción del principio acusatorio ( sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 2005 ) es ésta de abuso de superioridad personal y medial dado el evidente desequilibrio entre la víctima, carente de arma, y su agresor, provisto de un cuchillo y dado también, de forma especial, el conjunto de padecimientos de Luz : extrema delgadez, deterioro psíquico y drogadicción. El aprovechamiento de esta situación es claro, pues cualquier persona puede percatarse de ella, visto el grado de afectación de la víctima.

Como ya se ha expuesto, no le corresponde al Jurado efectuar la valoración jurídica de los hechos, aunque a veces resulte difícil sustraerse, tal y como se deduce del acta de ampliación de instrucciones obrante al folio 33 del tomo III.

NOVENO: La concurrencia de la circunstancia de ensañamiento- artículo 22.5ª del Código Penal - no nos ofrece dudas si se toma en consideración el elevado número de heridas infligidas a Luz , treinta y tres ( 33 ), veintitrés de las cuales fueron incisas y sólo dos de ellas mortales, por más que algunas otras puedan ser de carácter defensivo. Si dar muerte a Luz era fácil en consideración a su situación, como se ha expuesto, no se entiende la necesidad para asegurarse la muerte de tanta violencia, de tantas agresiones con un cuchillo de hoja ancha - dos centímetros - si no es precisamente para aumentar el dolor y el sufrimiento de forma gratuita, lo que resulta ciertamente ajeno a cualquier criterio civilizado de comportamiento humano. Citamos en nuestro apoyo la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005 y las reseñadas en ella.

DÉCIMO: En conclusión, probada la autoría, los hechos son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.3ª del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del mismo texto legal. La pena que procede imponer a Jorge es la de diecinueve ( 19 ) años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena ( artículos 41 y 55 del Código Penal ). Se impone esta extensión de la pena en función de lo establecido en el artículo 66.3ª del Código Penal , en primer lugar, por la especial perversidad demostrada por el agente a quien se le franquea una puerta y termina matando con un cuchillo a la inerme moradora de la vivienda que se hallaba en una precaria situación anímica y física, lo que nos lleva a considerar la gran relevancia de la agravante genérica por su intensidad, por la inusitada diferencia de medios y fuerzas; y, en segundo lugar, por la crueldad y brutalidad del acto.

UNDÉCIMO: Se imponen las costas de ambas instancias al condenado de acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación presentado por la procuradora Sra. Neira López en nombre y representación de Jorge contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2005 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en la Audiencia Provincial de A Coruña, en la causa número 4/05 procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad, con revocación parcial de la misma, debemos condenar y condenamos a Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato definido por la circunstancia de ensañamiento y con la agravante genérica de abuso de superioridad, a la pena de diecinueve ( 19 ) años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Del mismo modo debemos condenar y condenamos a Jorge a que indemnice a la hija de la víctima, doña Gloria , en ochenta mil euros ( 80.000 ); a su madre, doña Luz , en treinta mil euros ( 30.000 ); y en veinticuatro mil euros ( 24.000 ) al padre y hermanos de la fallecida.

Se imponen al condenado las costas de ambas instancias incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.