Sentencia Penal Nº 8/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 166/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Procedimiento Abreviado nº 166/06 de este Tribunal, dimanante de Diligencias Previas 736/06,

posteriormente Procedimiento Abreviado 56/06, del Juzgado de Instrucción Número Uno de

Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 8/07

En la ciudad de Algeciras, a once de enero de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, seguido por un posible delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el acusado Don Jose Ignacio , nacido en el año 1983, en Marruecos, en prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Adolfo José Ramírez Martín, asistido de la Letrada Sra. Francisco Espinosa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Algeciras y dimana de las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Uno de dicha población, que dieron lugar, tal y como ha quedado también dicho, al Procedimiento Abreviado nº 56/06, de ese Juzgado, que a su vez se convirtió en el presente.

SEGUNDO.- Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formulara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, incoándose el procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución y señalándose para la celebración del juicio el día diez del actual mes de enero del año dos mil siete.

TERCERO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena del acusado, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis, en sus apartados 1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la embarcación e imposición al propio acusado de las costas.

CUARTO.- Por su parte, la defensa del acusado solicitó se dictara sentencia absolutoria, manifestándose por el propio Sr. Jose Ignacio , tras la práctica de la prueba e informes de las partes que no tenía nada que añadir.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

PRIMERO.- El acusado, Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil, sobre las 5:45 horas del día 28 de junio de 2006, a unas 1,5 millas de la costa española, frente a Guadalmesí, dentro del término municipal de Tarifa, pilotando, con rumbo a las costas españolas, una embarcación neumática, marca Argo, de color negro, con 5,20 metros de eslora y 2 metros de manga, provista de motor Yamaha, modelo Enduro, de 15 CV, sin número, en la que transportaba a los dieciséis ciudadanos marroquíes siguientes: Benito , Rogelio , Carlos , Vicente , Constantino , Jose Ramón , Emilio , Carlos Alberto , Fidel , Luis Miguel , Ismael , Marco Antonio , Oscar , Benedicto , Jose Augusto y Fermín , a los que el acusado pretendía introducir en territorio nacional, conociendo que todos ellos carecían de ningún tipo de documentación para entrar o permanecer en nuestro país.

SEGUNDO.- La ya descrita embarcación carecía de todo elemento de seguridad, tales como chalecos salvavidas, bengalas o extintores, siendo las condiciones meteorológicas cuando se produjo la interceptación de la misma por la Guardia Civil adversas, con viento Poniente Fuerza 4 y la mar en estado de marejada.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo destacarse muy especialmente que el propio acusado manifestó -ratificando lo que antes había declarado ante el Juez Instructor, folio 29- que quien pilotaba la embarcación neumática era él mismo, lo que concuerda con el relato ofrecido en prueba testifical anticipada prestada con todas las garantías por el testigo Don Jose Ramón -folio 32- a la que se dio expresa lectura en el plenario, al no haber comparecido dicho testigo al juicio.

En concreto en relación al valor probatorio, como prueba de cargo, de la antes citada declaración, tomada como testifical anticipada, conviene recordar, tal y como ha hecho esta Sala, en la Sentencia relativa al Procedimiento Abreviado 138/05, de fecha 11 de enero de 2005 , que versaba sobre un caso prácticamente idéntico al aquí enjuiciado, que es conocida la doctrina jurisprudencia según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, si bien dicha regla, puede verse excepcionada -conforme a también constante doctrina del Tribunal Supremo- en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Ya en lo que a la prueba testifical se refiere, una jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - por todas, STS 15 de Febrero de 2005 - expone que la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba ha de modularse en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista. En esos casos, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

En la misma línea el Tribunal Constitucional admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, siempre que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa - Sentencias 62/85, 137/88, ó 182/89 , entre otras muchas-.

SEGUNDO.- Puede citarse asimismo, por referirse a un caso prácticamente idéntico al que nos ocupa, incluso en cuanto al delito que se enjuiciaba, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 , en la que, citando otras Sentencias precedentes del propio Alto Tribunal, como las de 16.11.2004 y 15.2.2005 , se destacaba lo siguientes: "1º) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción; 2º) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y 3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un "prejuzgamiento sobre una prueba no practicada"", para continuar afirmando que, sin embargo, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción -posibilidad ésta que, por otra parte, ya recogía la STS 49/98, en su Fundamento de Derecho 2º , al exponer que "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 )".

En este mismo sentido, ya la STS de 22-2-99 señalaba que "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria, si bien limitando la utilización del art. 730 L.E.Cr , tal y como ha quedado dicho, a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, pues el negar en estos casos la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida supondría STC 91/91 - "hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) ..." añadiendo que "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

TERCERO.- En aplicación de dicha doctrina se concluye por el Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de 28 de septiembre de 2005 , lo siguiente: "Pues bien en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento del examen de las diligencias aparece que Juan Miguel era un ciudadano indocumentado de la República Democrática del Congo, por lo que se procedió a tomarle declaración en el Juzgado de Instrucción con el carácter de prueba preconstituida con la presencia del Letrado del acusado, (folio 19), que si bien fue propuesto como testigo por la defensa en su escrito de calificación provisional y dicha prueba fue admitida como pertinente por la Audiencia, la imposibilidad de su localización era obvia, dado que constaba en el atestado diligencia solicitando autorización para su expulsión, y que en el acto del juicio oral, ante su incomparecencia, se procedió a la lectura de su declaración sumarial, sin que la defensa del acusado protestara por su falta de localización ni solicitase la suspensión del juicio. Consecuentemente, no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral - suspensión que, se insiste, no fue solicitada por la defensa del hoy recurrente- sino que la declaración de aquel testigo fue introducida con toda corrección en el plenario.

En primer lugar como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes e intervención de la defensa del acusado, que pudo formular al testigo las preguntas que estimó pertinentes, tal como consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir, se cumplieron por el instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida, además, en el acto del juicio oral, y así se desprende del acto, se procedió, sin que conste protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva, dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia".

Por todo lo anterior estima este Tribunal que, aún cuando resultaría, en todo caso, suficiente con el dato de que el propio acusado reconoció que era él la persona que conducía la patera -sin perjuicio de lo que después diremos-, en el presente supuesto ha de otorgarse, conforme ha quedado ya adelantado, plena eficacia probatoria a la declaración del testigo Don Jose Ramón , por concurrir todos los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para ello, ya que dicho testigo declaró en su momento en presencia judicial, y con la asistencia del Ministerio Fiscal, del imputado y de su Letrada, garantizando de esta forma su posible contradicción, habiendo resultado con posterioridad del todo imposible su citación a juicio desde el momento que se trata de un inmigrante irregular indocumentado, sin domicilio conocido y que muy probablemente fuera devuelto a su país, y habiéndose, ante ello, dado lectura en el acto del juicio a su declaración, realizada -y ello resulta un dato digno de ser destacado- al día siguiente de la interceptación de la embarcación en la que pretendía entrar en España.

No constituye obstáculo para ello, en opinión de este órgano, lo expuesto por la defensa, en el sentido de afirmar que cuando se produjo ante el órgano instructor la declaración del testigo no había podido la Sra. Letrada examinar con detalle la documentación obrante a la causa, pues lo cierto es que consta en la declaración que por la misma se hicieron al testigo las preguntas que tuvo por conveniente.

CUARTO.- Los citados hechos constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el articulo 318 bis en sus apartados 1 y 3 del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el cual dispone que "1.- El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior."

Es este un delito que surge en la Ley Penal, en palabras del Tribunal Supremo - STS 143/1998 de 5 de Febrero - para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta situación y convertirla en inmoral fuente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen o en contra de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando del ansia de salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndolos de hecho en mercancía fácil y reprobable de explotación.

Se castiga, por tanto, en dicho precepto, según entendió este mismo órgano, en Sentencia de 21 de enero de 2003 , tanto a la persona que, pone los medios de transporte para facilitar la llegada a nuestro país desde otro distinto como a quienes no habiendo intervenido en el transporte desde un país a España, en cambio se concierte para una vez la persona trasladada se encuentre en España, se le traslade de un lugar a otro. Sobre dicha infracción se afirma por la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de 1 de julio de 2004 , que "Este tipo delictivo castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Según el Diccionario de la Real Academia, la inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla. Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido".

La conducta se describe, conforme se expone en la STS de 28 de septiembre de 2005 , "en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida en la conducta típica. La conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por trafico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es precisado en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como "traslado de personas desde" a otro país, en "transito", por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino a España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país. El trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11)", y en concreto su artículo 25 , que regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Se trata, por otra parte, de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido, y en el que, pese a que el tipo alude a "personas", no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

QUINTO.- El tipo que venimos comentando precisa, conforme a lo establecido en la Sentencia de 10 de junio de 2004 de esta misma Audiencia Provincial, Sección 6ª , la concurrencia tanto de elementos de carácter objetivo, determinados por la realización de actos de promoción o favorecimiento por cualquier medio de la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros residentes fuera de España, entendiéndose por tal cuando dichas personas carezcan de alguno de los requisitos que la legislación administrativa exige para entrar en nuestro país, esto es en la actualidad el pasaporte o título de viaje en vigor u otro documento que acredite su identidad, el visado, el permiso de residencia y el de trabajo, así como otros de carácter subjetivo, genérico relativo a la culpabilidad "no hay pena sin dolo o culpa", y específico constituido por el propósito especial de realización de tales actos.

Por la defensa se afirmó, a este respecto, que no procedía la imposición de pena alguna, puesto que, si bien es cierto que quien conducía la patera era el acusado -acto éste que, evidentemente, supone un claro favorecimiento de la inmigración ilegal que integraría el tipo objetivo, conforme a lo ya expuesto-, realizó tal conducta el propio Sr. Jose Ignacio única y exclusivamente por haber sido amenazado por otras personas en Marruecos, alegación ésta que considera este Tribunal hemos de rechazar, puesto que ni se identifica a esas supuestas personas que habrían amenazado al imputado, ni se aporta una mínima prueba de que sea ello cierto, y existen, por el contrario, pruebas que inducen a pensar que no es verdad esa afirmación de que estaba el acusado amenazado, como lo sería la declaración del testigo ya citado, que no se limitó a identificar al acusado como el "patero", sino que añadió que éste "es uno de la mafia", y el dato de que cuando se produjo la interceptación de la patera por la Guardia Civil no procedió el Sr. Jose Ignacio a poner de manifiesto ese dato de que había sido intimidado por terceras personas para que pilotara la patera, sino que, bien al contrario, lo que hizo fue, conforme se ha declarado por el Sargento de la Guardia Civil con T.I.P. Z-45793-A, mezclarse con los inmigrantes ilegales para evitar ser identificado.

Además, cabe añadir que el dato de que el imputado no tratara de escapar con la embarcación cuando vio la patrullera de la Guardia Civil, que fue expresamente destacado por la defensa, no parece para nada sugerir que pudiera ser cierto ese hecho de que estaba amenazado el Sr. Jose Ignacio , sino que muy bien pudiera ello deberse al motivo apuntado por el antes reseñado Agente, es decir, a tratar de evitar que los agentes le pudieran identificar como el conductor, e imputarle el delito ya comentado, mezclándose a tal fin nada más ver la patrullera con los inmigrantes ilegales que junto al conductor ocupaban la patera.

SEXTO.- Se interesa por el Ministerio Público la aplicación del apartado 3º del ya reseñado artículo 318 bis del Código Penal , ya transcrito, en relación al cual, y en concreto al peligro para la vida que, según dicha parte acusadora concurrió, conviene recordar, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2.002 , según la cual "La determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el art. 318 bis 3º C.P . debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis."

Estamos, conforme a la ya tan reiteradamente citada STS de 28 de septiembre de 2005 , ante la tipificación de un delito de peligro concreto, que tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se produce el tráfico ilegal de personas, exigiéndose la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, circunstancia ésta que requiere la prueba especifica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex- ante como peligrosas.

En concreto entendió el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de abril de 2005 , que ante un relato fáctico según el cual "la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro" que "Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo. Ya decíamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2002 que no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano".

En el caso concreto que nos ocupa se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte, bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -17- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 5 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco, y de que, según se recoge en el atestado, ratificado en el acto del juicio por el Sargento de la patrullera de la Guardia Civil, las condiciones meteorológicas eran adversas, existiendo un viento de Poniente Fuerza 4 y estando la mar en situación de marejada, todo lo cual, unido a la total carencia de las más elementales medidas de seguridad, conducen a este Tribunal a entender que, efectivamente, procede aplicar el subtipo agravado antes descrito.

No constituye, en opinión de este órgano, obstáculo alguno para ello la circunstancia, igualmente apuntada por la defensa, de que también el propio acusado pusiera en peligro su propia vida, tal vez incluso en la misma medida que la de las personas objeto del ilícito tráfico, pues resulta tal dato irrelevante a los fines de tipificar adecuadamente su conducta.

SÉPTIMO.- Por otra parte, se recoge asimismo en el relato del escrito de acusación del Ministerio Público que el acusado realizó la antes citada conducta a cambio de un precio, lo que podría integrar otra de las circunstancias agravatorias del ya mencionado artículo 318 bis, párrafo 3º, del Código Penal , alegación ésta que, sin embargo, no puede ser compartida, a juicio de esta Sala, pues, aún cuando no resulta nada aventurado el pensar que el acusado realizó la conducta a cambio de algún dinero que pensaba percibir de terceros, lo cierto es que el testigo Don Jose Ramón dijo que a quien pagó fue a otro, que no venía en la embarcación, por lo que estaríamos ante una simple sospecha que no es suficiente como para aplicar un tipo o subtipo penal agravado, conforme a los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico penal, y en especial por aplicación de la presunción de inocencia constitucionalmente recogida en el artículo 24 de la norma fundamental y del aforismo "in dubio pro reo".

OCTAVO.- De dicho delito, esto es, el previsto en el antes citado artículo 318 bis, apartados 1º y 3º , es responsable, en concepto de autor de los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , el acusado Don Jose Ignacio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

No concurren respecto del mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que determina la aplicación de la regla penológica del art. 66.1ª del Código Penal , optándose, habida cuenta, principalmente, del número de personas objeto del ilícito tráfico -16 inmigrantes-, y del peligro en que hemos estimado se pusieron sus vidas, por la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, pena ésta que llevará aparejada, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo resulta procedente, según se desprende del artículo 127 del mismo texto legal, el comiso de la embarcación intervenida, pudiendo señalarse en relación a dicha medida que, según tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias por la núm. 1303/94 de 21 de junio y la núm. 430/95 de 23 de marzo , el comiso es una pena accesoria cuya imposición no es imperativa, y que consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos de la infracción, debiendo ir referido a los efectos que provengan del delito, a los instrumentos con los que se haya ejecutado y a las ganancias provenientes del delito, comprendiendo en tales conceptos los bienes o cosas que se encuentren en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal (como sería en este caso la patera) y el beneficio económico que se obtiene con el delito.

NOVENO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal tratan de las costas procesales, las cuales deben imponerse, por aplicación de dichos preceptos, a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que procede efectivamente imponerlas en este caso al imputado.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Jose Ignacio , como autor responsable criminalmente de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 bis, del Código Penal, apartados 1º y 3º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta asimismo el comiso de la embarcación intervenida y se imponen al condenado, al que le resultará de abono el tiempo pasado en situación de prisión preventiva, lo que se acreditará en el periodo de ejecución de sentencia, las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse dentro del plazo de cinco dias, ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.