Sentencia Penal Nº 8/2007, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 8/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Proc. Ordinario nº 8 de 2006

Sumario 3 de 2006

Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado

SENTENCIA NÚM 8/07

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Fernández Entralgo

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 9 de Marzo de 2007.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Santiago García García, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, seguida por el procedimiento ordinario contra Cristobal , con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y Maruja, nacido el 26-4-80, de estado civil soltero, de profesión indeterminada; natural de El Real de la Jara (Sevilla), y vecino de Villarrasa, con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 , con instrucción, antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de Junio de 2006.

Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado defendido por el Letrado D. Germán J. Amaya Antón, y representado por la Procuradora Sra. Doña Remedios Manzano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoado Sumario por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado seguido por todos sus trámites y practicadas las diligencias pertinentes, dictado auto de procesamiento contra Cristobal por delitos de agresión sexual, detención ilegal, robo con intimidación y lesiones, en su momento fue declarado concluso, remitiéndose a esta Audiencia previo emplazamiento en forma del procesado.

SEGUNDO.-Tramitado el rollo de Sala conforme a Ley, emitidos los escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado, quienes propusieron las pruebas que estimaron convenir a sus pretensiones y admitidas por el Tribunal las pertinentes se señaló para la celebración del acto del juicio oral el día 6 de Marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, de los arts. 178 y 179 CP , otro de detención ilegal del art. 163.1 y 2 CP , un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP, y una falta de lesiones delart. 617.1 CP, estimando criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Cristobal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las penas de prisión de doce años por el delito de agresión sexual, prisión de tres años y nueve meses por la detención ilegal, prisión de tres años por el delito de robo, y multa de dos meses con cuota diaria de doce euros por la falta de lesiones con las accesorias respectivamente de inhabilitación absoluta y especial del derecho de sufragio, y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que indemnice a Mercedes en 12.000 euros por daño moral, 15 euros por el robo y 900 euros por las lesiones.

CUARTO.-En el mismo trámite, la Defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

El procesado Cristobal , Rata ", de 26 años de edad, y su acompañante Juan Carlos " Botines ", de 59, tras desayunar y tomar una copa en un bar de Villarrasa, donde residían, se desplazaron a Rociana en el coche que conducía Cristobal para continuar de copas en el bar Nuestra Señora del Socorro. De regreso, sobre las 11 horas de la mañana del día 14 de Junio del pasado año 2006 circulaban por un camino al sitio La Cañada, de Almonte, cuando detuvieron su marcha para abordar a Mercedes , lituana, de 50 años de edad, y que caminaba por el lugar. Ella accedió a subir al vehículo, posiblemente porque concertó con Cristobal tener relaciones sexuales mediante precio.

Cristobal , con Mercedes a su lado y Juan Carlos en el asiento trasero, condujo hasta un lugar apartado desviándose por un camino de tierra. Se bajó Juan Carlos , que esperó alejado porque aquel le indicó que ,a esta me la voy a follar".

Con el coche detenido e intención de satisfacer sus deseos sexuales, Cristobal se bajó la cremallera del pantalón e intentó quitarle la camisa a Mercedes , que se opuso. Sería entonces, o quizás después, cuando aquel le exhibió un palo con punta metálica para dejar claras sus intenciones de mantener relaciones sexuales en la forma que le quisiera imponer, amedrentándola con que ,iba a romperle los dientes" o al menos fue la expresión que entendió Mercedes . Llegada a España una semana antes, desconocía el idioma.

La obligó a despojarse de camisa y sujetador. Y Cristobal le quitaría el pantalón y bragas, trasladándose ambos al asiento trasero. La empujó tumbándola en el asiento y abriéndole las piernas, una en el respaldo del asiento delantero y la otra en el del asiento trasero. Comoquiera que Mercedes mantenía una actitud contraria a la relación, le ordenó que le cogiera el pene y se lo chupara. Negándose ella, por lo que le propinó un golpe con el codo, consiguiendo así que lo masturbara. Cristobal no obtenía la erección, por lo que cogiéndola de la cabeza le introdujo el pene en la boca tras darle un puñetazo en la cara, venciendo así la resistencia que mostraba Mercedes . Nerviosa, con Cristobal indicándola como tenía que hacerlo, vomitó.

Cristobal la golpeó con el palo en los brazos y costado. Tumbándose hacia arriba en el asiento trasero la conminó a que se colocara encima, con intención de introducirle el pene por la vagina. Pudo hacerlo limitadamente, pues Mercedes presentaba un prolapso uterino que hacía que la caída de la matriz permitiera solo una penetración parcial. Cristobal , frustrado por ello, la penetró entonces por vía anal. Sin conseguir eyacular, le introdujo el pene ante la resistencia de Mercedes , que gritaba porque le dolía, llegando a producirle un desgarro superficial en pliegue anal de 2 cm. de longitud y situado a las 7 horas, con herida en mucosa anal.

Cristobal persistió en su idea de satisfacer sus deseos sexuales. Se bajaron del vehículo y de nuevo quiso penetrarla. No lo conseguía, por lo que la obligó otra vez a que le hiciera una felación, sin éxito porque se rompió el bidón en el que el se subió para ello. Entonces fue cuando Cristobal orinó sobre Mercedes , que le pedía dejarla marcharse. El insistía en que no se iba hasta que eyaculara y ella entendió que era la única forma de terminar con las agresiones. Por lo que masturbándolo, por fin eyaculó.

Habían transcurrido unas tres horas, y ya vestida, Mercedes inició su marcha caminando deprisa. Se lo impidió Cristobal que golpeándola con el palo que tenía le causó nuevas heridas, obligándola a entrar en el coche.

Cristobal puso el vehículo en marcha con dirección hacia Almonte, contra la voluntad de Mercedes que le pedía insistentemente que la dejara marcharse, a lo que aquel respondía golpeándola con el codo y conminándola a callarse.

Sobre las 16 ó 16.30 horas llegaron al paraje Fuente de los Huesos, a casa de Diego , de 62 años de edad, conocido de Cristobal y al que le ofreció que se quedase con Mercedes en tanto iba a por cerveza y tabaco. Cuando Cristobal se marchó, suplicó de rodillas Mercedes que la dejase marchar, y así lo hizo Diego .

Los golpes con el palo de punta metálica causaron a Mercedes diversas equimosis redondeadas, de 1,5 cm. de diámetro en cara anterior de porción distal de tercio superior de brazo izquierdo, de 0.5 cm. en parte posterior de tercio superior de brazo derecho, de 1,5 cm. en línea media de cuadrantes superiores de mama derecha, dos de 0,5 y uno de 1,5 cm. en cuadrante supero interno de mama izquierda, y otra equimosis de 11 cm. de diámetro en tercio medio de muslo derecho. Así como equimosis en placa de 17 x 12 cm. en cara posterior de brazo izquierdo, de 8 x 4 cm. en región posterior de tórax, próximo a pliegue axilar izquierdo, de 22 x 6,5 cm. en tercio superior de cara externa de muslo derecho, y de 16 x 13 cm. en tercio medio de cara postero externa de muslo izquierdo, y tumefacción en talón izquierdo.

Lesiones que junto con las causadas en el recto precisaron una asistencia médica con veinte días de curación, todos de impedimento para sus ocupaciones habituales. Mercedes no presentó denuncia hasta el día 17, en que recibió asistencia médica, ya con signos de iniciarse cicatrización.

Cristobal se encontraba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26 de Julio de 2004, en Ejecutoria 322/04 del Juzgado de lo Penal num. 1 de Huelva , por delito de lesiones, a la pena de prisión de ocho meses, suspendida por dos años.

Fundamentos

MOTIVACIÓN FÁCTICA.

PRIMERO.- MEDIOS DE PRUEBA.- La prueba de cargo para llegar a la convicción plena sobre la concurrencia de los hechos delictivos conforme al art. 741 LECrim . viene constituida principalmente por las declaraciones de la víctima, corroborada por otros testimonios, y los informes forenses, piezas de convicción, elementos objetivos y documentos ofrecidos en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción de partes. En delitos como los enjuiciados el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 23 de marzo de 1997 ) ha considerado suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de la víctima. Ahora bien, para que esta prueba pueda considerarse como ,suficiente" es necesario que el testimonio incriminatorio este revestido de la nota de verosimilitud, cuyo grado ha de ser determinado de acuerdo con criterios de la lógica y de experiencia, determinantes a la inclinación en la búsqueda de la verdad, conforme a las circunstancias concurrentes (STS 24 de enero de 1994 ).

Desafortunadamente las declaraciones prestadas por la víctima a lo largo del proceso no han podido ser contrastadas con las que pudiera ofrecer en juicio oral, aunque si se ven confirmadas por los informes periciales forenses, otros testimonios y datos objetivos recogidos. Y merecen dar credibilidad a lo básicamente denunciado y contenido en el relato de hechos por los que se formula acusación. Por eso han sido relatados en buena medida como hechos probados de esta sentencia.

A pesar de que la víctima -ciudadana lituana sin arraigo alguno en España- se encuentra en ignorado paradero y lamentamos no haber podido contar con su presencia en el acto de juicio oral, es de valorar que declara en un primer momento al denunciar y lo hace de modo prolijo y con detalles que ratifica al comparecer en el Juzgado de Instrucción, relatando que ocurrieron los hechos básicamente como denunció, contestando a las preguntas de la acusación y defensa, y del Instructor, aunque existan dudas sobre algunos aspectos que se dirán; prueba anticipada preconstituida ante la posibilidad de su marcha a su país o cualquier otro, como parece haber ocurrido. En el juicio no se ha tenido mas remedio que admitir la lectura de sus anteriores declaraciones para introducirlas en el plenario, valorarlas y contrastarlas así conforme indica el art. 730 LECrim . con plena contradicción de partes.

Ocurre que al poco de ser agredida, y tras recogerse como prueba adelantada el testimonio de Mercedes , ésta se marcha sin dejar señas, imposibilitando la citación a juicio, a pesar de la importancia de su testimonio como prueba de cargo contra el acusado, su agresor. Se dá a veces en episodios y delitos graves de violencia o cualquier género, por diversas razones, pero por ninguna de ellas puede dejarse en manos de la víctima la punibilidad de tan tristes e infames agresiones. Y que en casos como éste revelan una perversa voluntad de degradación, fuerza y dominio sobre la mujer.

El reproche penal y el desvalor de las acciones antijurídicas es así social, porque son agresiones intolerables para la comunidad, que debe verse defendida de aquel de sus miembros que constituiría una permanente amenaza para todos de permitirse su impunidad. Y para la víctima que debe ser protegida, para reafirmarla en el derecho a la dignidad y respeto que merece.

Hay otro testigo fundamental, el Sr. Diego , para el enjuiciamiento del delito de detención ilegal por el que también se acusa. Desgraciadamente fallecido en fechas recientes -4 de Febrero pasado, según certficado de defunción- no cabe otra posibilidad que admitir la lectura en juicio de su declaración sumarial.

La doctrina jurisprudencial proclama el respaldo constitucional y plena vigencia supranacional del sistema de enjuiciamiento que admite estos excepcionales medios de prueba. Cuando no es posible la presencia de algún testigo en juicio, deberá recurrirse a la lectura de sus declaraciones anteriores, cuidando mucho su contraste en el plenario con los restantes medios ordinarios de prueba.

Por todas, nos dice la STS 30 Octubre 1995 , con relación a un caso similar de agresión sexual con víctima ilocalizada:

La decisión del tribunal provincial en orden a la no suspensión del juicio y posterior valoración de la prueba sumarial como prueba de cargo (una vez cumplidas las exigencias del artículo 730 de la Ley procesal, como en este caso hizo) permite el análisis de dicha prueba en trance de fundar la condena conforme a lo señalado por la jurisprudencia del TC (SS, entre varias, 4/1991, de 21 de febrero ) y de esta Sala (SS.TS., entre muchas, de 5 de octubre de 1988, 15 de abril de 1991, 851/1993 , de 12 de abril, 1742/1993, de 6 de julio, 19/1995, de 12 de enero, 101/1995, de 31 de enero, 862/1995 de 7 de julio, y 999/1995, de 3 de octubre); por lo que sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían simples reiteraciones, procede la desestimación de este motivo.

No es obstáculo a tal doctrina la S.TS. 511/1995, de 30 de marzo, contra lo que entendió en su exposición "in voce" en el acto de la vista del recurso la parte recurrente, ya que dicha resolución lo que hace es no valorar la declaración incriminatoria de la víctima en la fase de instrucción, ya que la testigo no compareció por su expresa decisión pero valora como prueba de cargo o de signo incriminatorio para llegar al pronunciamiento de condena los datos de testigos que refirieron la indignación y disgusto de la joven y otros datos periféricos; lo que, como se verá, presenta gran analogía con el caso que ahora se decide.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA.- Pues bien, la declaración de Mercedes no deja lugar a dudas sobre la agresión sexual sufrida. Corroborada por los signos objetivos de lesiones sufridas, consistentes en heridas por desgarro anal y equimosis que se corresponde con la mecánica de los golpes que dice recibió.

También los testimonios de terceros coinciden, en tanto la versión de descargo del acusado aparece sin verificación ni verosimilitud suficiente. Y contradicha en los extremos fundamentales, como es que empleó violencia e intimidación para vencer la oposición de Mercedes a las relaciones sexuales, y que después la condujo a la fuerza hasta la casa de campo del Sr. Diego , donde quiso retenerla. Nos lo dice éste, en tanto no merecen crédito en este extremo los testimonios de los Sres. Juan Carlos , Braulio y Fidel .

El primero nos dice que el acusado regresó con el coche para llevarlo junto con Mercedes hasta Rociana, donde tras dejarla al mediodía, estuvieron tomando copas en los respectivos bares de Don. Braulio y Fidel , éste ya en Villarasa, lo que ratifican dichos testigos. Pero no podemos evitar las sombras de dudas que suponen expresiones utilizadas por uno u otro. El primero contradiciéndose con lo confesado en la declaración policial y desmentido en fase de instrucción, sin dar explicación convincente al dársele lectura conforme al art. 714 LECrim . Se retractó evitando un abierto reconocimiento de su firma en la declaración sumarial. Que se limitó a negar sin mas, en cuanto que regresase caminando, tras esperar infructuosamente a que el acusado lo recogiese de donde lo dejó, en el camino.

Don. Fidel insinuó lo que nadie se atrevió a decir. Y que coincide con la estrategia de defensa relativa a la posibilidad de que la agresión sexual de Mercedes ocurriese al día siguiente. Sin que fuese preguntado sobre ello, y sin que sepamos la razón de conocimiento de lo que no vé, señaló que a Mercedes esto ,le había pasado mas veces". Dando la impresión de prestar un testimonio preparado que, por lo mismo, no merece crédito en cuanto a la presencia del acusado en su bar o mesón, al mediodía. Porque además incurrió en diversos errores acerca de las fechas. Después de asegurar que ocurrió el día 14, nos dice que al día siguiente se enteró de lo ocurrido, por un cliente del bar. Cuando aun no se había denunciado. Para terminar diciendo que estaba seguro que Cristobal estuvo en su bar ,el 15 y el otro día". Don. Braulio , dueño del bar de Rociana, tampoco transmitió convicción alguna sobre la segunda visita a su establecimiento, ,sobre las 1 o 1.30 horas ". Sin mostrar seguridad nos dijo que se fueron ,sobre las 12.20 o 12.30 horas".

Frente a tales testimonios se alza el del Sr. Diego , prestado en las primeras diligencias y sin posibilidad de manipulación ni interés subjetivo de fabulación, y que refuerza el de Mercedes , ratificando que ésta es conducida por la fuerza hasta su casa, a la que llega el acusado con ella sobre las 16 o 16.30 horas, tras mantenerla consigo contra su voluntad.

Tan solo podemos admitir dudas en el abordaje a la víctima, cuando el acusado la encuentra transitando por el camino rural. Es posible y mas coherente lo que dice el acusado. Que detuvo la marcha del vehículo y entabló conversación con Mercedes , obteniendo como resultado que subiera al coche voluntariamente. No consta que lo hiciese amedrentada ni forzada, sino que Mercedes en cierta forma se contradice al declarar en el Juzgado, admitiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que accede a entrar en el coche sin violencia alguna, pues ,a modo de juego, le incitó a subir al coche".

Pudo obedecer al concierto previo, con posible contenido económico. Al menos así lo afirma el acusado y los hechos inmediatamente posteriores no parecen desmentirlo. Se desvían por otro carril, se baja el tercer ocupante del coche, y llegan a un lugar solitario propio para la ocasión.

Pero llegados a este punto, no surge duda alguna, como hemos expuesto, en cuanto al empleo de violencia por el acusado a fin de vencer la negativa de Mercedes a mantener relaciones sexuales. Al menos en la forma que quiere Cristobal . Es significativa la declaración de éste que afirma haber concertado con ella una penetración vaginal, por veinte euros. Precisamente aquella para la que Mercedes presenta mayor limitación física. Dudamos de la eficacia en este caso del lenguaje universal de señas, único que podían emplear.

Los hechos que se suceden a continuación revelan especial brutalidad. Cristobal no se conforma con el empleo de violencia, golpeando y amenazando continuamente a Mercedes para someterla a sus deseos sexuales, frustrado por su falta de erección suficiente, sino que trata de degradarla, orinando sobre ella, haciéndola vomitar por la penetración bucal y en definitiva humillándola.

La secuencia que opone el acusado no se corresponde con las lesiones sufridas, de las que los médicos forenses, en el acto del Juicio oral, dieron cumplida cuenta y se ratificaron en sus informes, evidenciándose así que el relato de la víctima era veraz y coherente. No cabe otra explicación que la que dió Mercedes al desgarro anal o a las equimosis redondeadas o en placas que presentaba, porque fue golpeada con un palo, con punta metálica incisa que la Sra. Médico Forense comprobó eran compatibles con el relato de la víctima, pues concuerdan con la dinámica de la agresión que nos relata la lesionada, que nos dice que recibió golpes, en la forma que las lesiones objetivas causadas nos sugiere.

Por último, las dudas que hemos reconocido se dán en cuanto al posible acuerdo económico al contactar víctima y acusado, introducen incertidumbre sobre una posible fabulación en la denuncia de robo con intimidación que formula Mercedes . Que bien pudo mostrar así su queja o venganza por el engaño sufrido, como ocurre frecuentemente en estos casos de víctimas burladas por la defraudación.

Y es que el testigo Don. Braulio nos dice además que esa mañana Cristobal estuvo en su bar de Rociana y que llevaba dinero. El mismo que pudo permitirle el abordaje de Mercedes . No es muy probable que a su afán lúbrico se añadiera el de lucro. Puede que si. Pero este Tribunal debe resolver la cuestión ,in dubio pro reo" y absolverlo del delito de robo que se le imputa.

CALIFICACIÓN JURIDICA DE HECHOS

Los hechos que se relatan probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, conforme a los arts. 178 y 179 , en concurso con una falta de lesiones del artículo 617.1. Y un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2, todos del Código Penal . No así queda demostrado el delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP por el que también se le acusa.

TERCERO.- AGRESION SEXUAL Y LESIONES.- Estamos de acuerdo en que las diversas heridas causadas vienen tipificadas como falta y no delito de lesiones por la necesidad de una sola asistencia sin tratamiento médico posterior y que se castigan por separado, como nos dice el último inciso del num. 5 del art. 180 CP , y aceptamos la configuración del grado de ejecución del delito de agresión sexual que imputa el Ministerio Fiscal conforme al art. 179 CP , porque consideramos que llegó a darse acceso carnal. Por cierto que en diversas ocasiones, aunque alguna fuera siquiera parcial.

Nos lo refiere la víctima y lo confirma el informe forense, que aprecia claros vestigios de la penetración anal, que nos dice la agredida fue realizada por aquel sin poder impedirlo ella a pesar de oponer fuerza física para evitarlo. Y hasta eyacular el acusado, fueron varios los ataques que tuvo que soportar Mercedes . Cuyo testimonio viene corroborado fundamentalmente por el informe médico forense que encuentra numerosas heridas por equimosis redondeadas de pequeño diámetro, compatibles y sobre todo propias de ser causadas con un objeto punzante como es la punta metálica que Mercedes nos refiere presentaba el palo con que la agredió el acusado.

Asimismo, ratifica la Sra. Forense en juicio el desgarro anal que observó en Mercedes , al reconocerla tres días después de la agresión, con signos de iniciarse cicatrización.

No hay error posible en cuanto al día en que se producen los hechos denunciados. Ocurren el día 14, y no el 15 como reflejan los partes médicos de asistencia inicial creando cierta confusión, y posibles dudas que el Sr. Letrado de la Defensa hábilmente introduce en vía de informe, ya sin contraste posible en la fase de práctica de prueba. Sencillamente se trata de un error propiciado con toda seguridad por las dificultades de idioma. Mercedes no denuncia hasta días después, tras ser asistida médicamente. En estas primeras asistencias no cuenta con intérprete, como si lo tiene al denunciar en dependencias policiales. Donde ya si declara y se recoge que es el día 14 cuando ocurre la agresión, y cuenta detalles que hacen imposible confusión ni fabulación alguna sobre la fecha.

Por lo demás, el examen forense no encuentra signos de penetración bucal o vaginal, como no podía ser de otra forma. Si que se hace eco del prolapso que sufre Mercedes , que limita la penetración vaginal, como ella misma declara, ofreciendo así un signo mas de veracidad en sus manifestaciones. El supuesto puede encuadrarse en alguna de las variantes de la conocida teoría del ,coito vestibular" o de la conjunción de órganos genitales o ,conjunctio membrorum", de elaboración doctrinal y origen canónico para predicar la consumación del delito. Doctrina mas propia del antiguo delito de violación y seguida en su aplicación porque el art. 429 CP 1973 requería siempre penetración como elemento integrante de un tipo cualitativa y cuantitativamente bien distinto del que incriminaba los abusos deshonestos en el art. 430 , sin admitir la actual precisión y diversificación entre agresiones sexuales con y sin penetración, de los arts. 178 y 179 CP , que con mayor modulación se ajusta a la variabilidad de las acciones delictivas sexuales posibles y empíricamente comprobadas como usuales.

Para argumentar jurídicamente esta calificación del grado de ejecución, vamos a seguir la doctrina jurisprudencial que para casos similares encontramos en dos resoluciones. La primera es la STS 15 Enero 1998 (Ref. El Derecho 1998/350 , ponente Sr. Marañón Chavarri), que haciendo un resumen sobre la aplicación jurisprudencial del coito vestibular y la conjunción de miembros sexuales, lo considera grado de consumación del delito :

,.....Pese a que fisiológicamente no hubo un coito completo, la violación debe estimarse consumada, según lo acertadamente argumentado en la sentencia impugnada, en el Fundamento Primero, conforme a la Doctrina de esta Sala (SS. de 22.9.92, 31.5.94, 20.6.95 y 120/96, de 29.3 ), que entiende que si se produce conjunción de órganos genitales de varón y hembra, aún sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda consumado. Esto en lo que ocurrió en el supuesto fáctico enjuiciado, ya que hubo una unión de los órganos sexuales de Sabino y de Marta, que si no pasó de la parte externa de los de ella, y no determinó la rotura de su himen; sí originó la introducción de semen del acusado en el conducto vaginal..."

En aplicación de los actuales tipos penales del Código vigente, la STS 13 Octubre 2001 requiere mayor rigurosidad (Ref. El Derecho 2001/40238 , ponente Sr. Bacigalupo) :

,...Es cierto, como dice la recurrente, que nuestra jurisprudencia actual no requiere que la penetración en el delito de violación haya traspasado los límites del llamado coito vestibular. Sin embargo, en todo caso se requiere una penetración y ello comporta que haya habido introducción del pene en la vagina o en la boca. Es cierto que no hay ninguna razón idiomática que indique que la vagina no comienza en un cierto lugar interno de su cavidad, sin embargo, en todo caso, existe una razón jurídica que surge del texto legal del art. 179 CP EDL 1995/16398en tanto éste requiere "acceso carnal" del autor en la víctima y, por lo tanto, impide la subsunción de conductas que no alcanzan ese grado de ejecución.

Sobre todo, puede sostenerse objetivamente demostrado que hubo penetración anal. Como alguna de las formas de acceso carnal que requiere el art. 179 CP .

Es posible que no hubiera total penetración vaginal, y se quedara en parcial por imposibilidad material. No obstante, lo que ocurrió tiene un único sentido de penetración consumada, sexual, gramatical y jurídicamente. El coito requiere introducir, total o parcialmente, el pene, y no puede abarcar solo los actos iniciales de intento para tratar de introducirlo sin conseguirlo. Gramaticalmente se expresa como lo hace la agredida: que intentó penetrarla y no pudo del todo, quizás por falta de erección suficiente y además porque la penetración solo podía ser parcial pues ,tenía caída la matriz" según la traducción gramatical ofrecida de sus expresiones. Pero la traducción jurídica no puede ser otra que considerar el grado de ejecución como de consumación.

Para apreciar la concurrencia de violencia o intimidación, del art. 178 CP , que se dán en este caso, encontramos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue una linea uniforme al respecto tras la promulgación del actual Código Penal, como nos recuerda la SAP Badajoz de 16 Febrero 2001 (Ponente Sr. Martínez Montero de Espinosa):

,...el sujeto activo...procedió a encerrar en un vehículo privando de libertad al sujeto pasivo, trasladándola por la fuerza a un lugar solitario donde procedió mediante violencia y amenazas causadas con una navaja, medio especialmente peligroso susceptible de causar la muerte o lesiones y contra su voluntad a acceder carnalmente con la víctima a quien penetro tanto anal como vaginal y bucalmente, siendo reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la que ha venido sosteniendo que la violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrantamiento, uso de "vis compulsiva" o "vis psíquica", que compele a acceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva, en este sentido tenemos las sentencias entre otras muchas de 25-3-94 , 28-2-95 , 253-97 o 2-7-98 , es más bastaría para la determinación del delito la existencia de una resistencia razonable así sentencias del Tribunal Supremo de 2-12-91 o 8-4-92 , pero considerando la Sala también que bastaría con que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición..."

El supuesto que ahora analizamos es parecido. El acusado se vale de un palo con punta metálica para conseguir la intimidación necesaria a fin de vencer la oposición de la agredida a mantener relaciones sexuales. Su negativa ha sido terminante y declara sin lugar a duda alguna que por temor limitó su resistencia y así pudo el agresor penetrarla.

CUARTO.- CONCURSO.- Hay castigo separado por falta de lesiones del art. 617.1º CP , porque nos encontramos ante un concurso de infracciones, que en el presente caso consideramos se ha producido en el curso de una sola agresión sexual, y no solo con posterioridad a ésta. Nos dice la agredida que la penetró por vía anal mediante empleo de fuerza y la golpeaba con el palo para vencer su oposición a sus pretensiones sexuales. Y también para retenerla después. Hasta llegar a herirla para limitar o incluso neutralizar su resistencia. En este contexto, para continuar agrediéndola sexualmente, o como consecuencia de el ataque se producen las lesiones.

Acciones merecedoras de punición separada conforme al art. 617.1 CP , aunque se realicen en el curso de la agresión sexual, como nos indica la STS 4 Dic 2000 (Ponente Don. Braulio Pallin) :

Para decantarse por la unidad delictiva es necesario examinar si nos encontramos ante una sola acción o varios hechos diferenciados y con neta separación entre los mismos. Un importante sector doctrinal acude al criterio que podríamos denominar de la concepción natural de la vida, de tal manera que una sucesión de acontecimientos puede considerarse como una unidad vital. Desde otra perspectiva se acude a la construcción de la unidad jurídica, contemplando la clase y características del tipo penal, que se pretende poner en juego. No se trata de que un sólo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor. Del mismo modo que no podemos descomponer varias fases injuriosas proferidas en momentos cercanos o inmediatos en varios delitos contra el honor, ni se puede escindir los diversos golpes sucesivos propinados en una agresión como varios delitos de lesiones, así debemos aunar en una sola responsabilidad las diversas agresiones sexuales producidas en un lapso de tiempo ininterrumpido.

QUINTO.- DETENCION ILEGAL.- Siguiendo la doctrina jurisprudencial mas reciente en casos muy similares (SSTS 22 Diciembre 2005 y 22 de Noviembre 2006 ) los hechos constituyen además un delito de detención ilegal, del art. 163.1 y 2 CP. Nos dice la primera de las sentencias:

El delito dedetención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anulado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque irrelevante desde la perspectiva jurídico-penal. En el encierro la persona encuentra físicamente limitada su capacidad ambulatoria por encontrarse en un espacio físico cerrado del que no puede salir. En la modalidad de detención cabe la posibilidad de una deambulación pero en todo caso forzada y no fruto de su capacidad de autodeterminación. Esta segunda modalidad es la que se recoge en la sentencia.

El delito de detención ilegal suele aparecer como medio comisivo de otros delitos, tales como robo, agresiones sexuales o prostitución forzada. En tales casos se plantea el problema de su sustantividad y autonomía como delito propio o si bien debe quedar absorbido por la antijuridicidad del delito-fin del cual la detención actúa como necesario. En general la relación del delito de detención con otros delitos debe resolverse en un examen minucioso caso a caso, distinguiendo cuando se está ante una necesidad absoluta, es decir cuando el delito fin no puede cometerse sino es a medio de una detención más o menos momentánea de la víctima, como ocurre en un apoderamiento intimidatorio, o en una agresión sexual episódica. Cuestión distinta es cuando el tiempo de inmovilización excede claramente del que es exigido para el delito fin, en tal caso se está en presencia de una necesidad relativa que permitiría la aparición del delito de detención ilegal como entidad propia por existir una antijuridicidad, un desvalor, que no queda cubierta con la derivada del delito fin (robo o agresión ). Tal supuesto puede ser, siguiendo con los dos casos antes citados, cuando el autor obliga durante bastante tiempo a hacerse acompañar de la víctima por varios cajeros automáticos o cuando aquélla es detenida y permanece a merced del apetito sexual del agresor durante bastante tiempo.

Ciertamente que no nos escapa que el término "bastante tiempo" es indeterminado, por eso lo relevante es el estudio individualizado. Un rastreo de la jurisprudencia nos permite verificar que si la privación ambulatoria excede claramente de lo necesario para la ejecución de la agresión sexual en el sentido de que integra un espisodio, se estaría en una situación de concurso real entre la agresión sexual y la detención, --STS 1365/2002 de 22 de Julio --.

Tras retener a la víctima durante horas al objeto de consumar la agresión sexual, hay una privación de libertad añadida, la que supone impedirle marcharse, obligándola el acusado a acompañarlo hasta la casa en la que trata de retenerla. Sin éxito a partir de entonces porque ella consigue marcharse al permitírselo la persona a la que el acusado se la confía.

Hasta ese momento, existe un plus autónomo de antijuridicidad que no queda absorbido por el tipo penal de la agresión sexual precedente. Desde que ésta se consuma hasta que Mercedes consigue liberarse transcurren al menos un par de horas en las que Cristobal la retiene contra su voluntad, constituyendo un delito autónomo de detención ilegal.

Dice la segunda de las sentencias referidas:

,...la Jurisprudencia ha señalado al respecto que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, como es el caso, principalmente. En estas infracciones es ciertamente inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, en el presente caso, los hechos probados relatan una retención personal previa de dos horas de duración, no predeterminada ni necesaria para la posterior comisión del delito de agresión sexual, por lo que esa privación de libertad integra y da vida al delito de detención ilegal como ataque autónomo al bien jurídico de la libertad sin incurrir en vulneración del principio "non bis in idem", no habiendo pues error de subsunción alguno al haber aplicado la Sala de instancia correctamente la doctrina expuesta.

SEXTO.- AUTORIA Y PUNICION.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 CP , el acusado Cristobal , por su participación libre en los hechos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y conforme a las reglas de determinación de la pena en su extensión, del art. 66 CP , debemos reflejar esa especial violencia y degradación empleados, con la mayor reprochabilidad por la voluntad mostrada al causarlas. Especialmente por sus efectos denigratorios sobre la agredida, a la que conociendo su indefensión humilla de modo absolutamente intencional.

La pena por el delito de agresión sexual debe por ello imponerse en la medida solicitada por el Ministerio Fiscal, porque además los hechos comprenden plurales penetraciones con prolongación en el tiempo y horror sufrido. La pena del delito de detención ilegal debe individualizarse en tres años de prisión, algo menos de lo solicitado por el Ministerio Fiscal porque en definitiva supuso un importante desvalor de la acción del acusado, que en ningún momento se desistió de continuar ni liberó voluntariamente a la víctima.

Con las accesorias interesadas de inhabilitación, que es absoluta para el delito de agresión sexual, y especial para el de detención ilegal dada la pena impuesta, conforme al art. 56 CP .

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, y así procede declararlo, conforme solicita el Mº Fiscal, ejercitando la acción civil por la perjudicada, que no ha renunciado ni reservado la misma. La indemnización debe comprender el daño moral sufrido por la agresión sexual, que se estima adecuada en la suma interesada, doce mil euros, a la vista de las secuelas psíquicas de que se hace eco el informe médico forense, que refiere el bloqueo emocional que presentaba Mercedes . Tambien deberá resarcirse el daño físico, por los veinte días de impedimento causado por las lesiones, a razón de 45 euros diarios.

OCTAVO.- COSTAS.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general, pertinente y obligada aplicación,

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVIENDOLO del delito de robo con intimidación de que se le acusa, CONDENAR al procesado Cristobal como autor responsable de un delito de agresión sexual, en concurso con un delito de detención ilegal, a las penas principales de PRISIÓN DE DOCE AÑOS por el primero y PRISIÓN DE TRES AÑOS por el segundo. Con las accesorias de INHABILITACION ABSOLUTA y ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO respectivamente durante el tiempo de cumplimiento de cada una de las penas de privación de libertad. Y como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de seis euros; condenándole también al pago de costas procesales.

Debiendo indemnizar a Mercedes en las cantidades de DOCE MIL EUROS por el daño moral y NOVECIENTOS EUROS por las lesiones.

Concluida la pieza de responsabilidad civil instruida conforme a Derecho por el Sr. Juez Instructor, procede la aprobación del Auto de insolvencia recaído.

Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido y en prisión preventiva por esta causa, cuando se acredite que no le sirve para cumplir otras responsabilidades.Una vez firme, comuníquese al Juzgado de lo Penal num. 1 de Huelva, para que surta los efectos procedentes en Ejecutoria num. 322/04 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia de la que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Santiago García García, en audiencia pública, en el día de la fecha.