Sentencia Penal Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 252/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0006446

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000252/2007

Dimana del Juicio Oral Nº 000176/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Juan Antonio

Letrado:

Procurador : LUIS M. GONZALEZ LUCAS

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 8/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a ocho de enero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17/05/07 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000176/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 2144/98 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante Juan Antonio .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:Se dan por reproducidos los de la resolución impugnada; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa ex artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 y como más beneficioso que el vigente , ello con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas ex artículo 21.6ª del vigente Código Penal (equivalente al 9.10ª del anterior Código Penal), a la pena de tres meses de arresto mayor e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho período de tiempo. Condenándole al abono de las costas que se hubieran en su caso podido devendar y que no incluye las devengadas por la acusación particular personada.

Que debo absolver y absuelvo a Carlos María y a Ignacio del delito de estafa y por el que se dirigía inicialmente acusación frente a los mismos en la presente causa. Declarando en este caso de oficio las costas que se pudieran haber devengado pero sin que proceda su imposición a la acusación particular personada.

Que debo absolver y absuelvo a las mercantiles Osyman Alicante S.A. y Deutsche Bank S.A. de los pedimentos que en sede de responsabilidad civil se dirigían inicialmente contra las mismas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan Antonio se interpuso el presente recurso alegando:Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto legal (artículos 9.9 , 528 y 529 ).

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega por la recurrente que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 .

En el acto del juicio se practicó prueba de carácter personal y documental. Como reitera la Jurisprudencia las posibilidades de revisión en esta alzada de la primera son muy limitadas al carecer de inmediación.

La reciente STS de 28 de junio de 2006 efectúa unas interesantes afirmaciones en esta materia:

"Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos , silencios, y por consiguiente , no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria."

Por tanto, nuestro análisis se centrará principalmente en la valoración de la prueba documental, de gran importancia en este procedimiento.

Como reitera el Tribunal Constitucional el análisis que de la prueba efectúa un órgano judicial debe valorarse por el órgano de apelación desde una triple perspectiva:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato

de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante

En este sentido se pronuncian las SS.T.C.. 169/86 , 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002 , 300/2005, 66/2006 . dicha doctrina se recuerda reiteradamente en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la Sentencia de 31 de octubre de 2007 .

No discutida la regularidad en la obtención de la prueba, y existiendo un examen razonado de la misma en la resolución impugnada, nuestro análisis debe limitarse al tercer apartado.

A tal efecto , consideramos preciso analizar los hechos probados de la Sentencia impugnada, con relación al resultado de la prueba:

1.- La primera parte del relato se limita a reproducir el tenor literal de la escritura de constitución de la mercantil Bingos Triana San Juan S.L., recordando su capital social, socios y distribución de participaciones.

Se trata de unos datos que no resultan controvertidos.

2.- En segundo lugar se relatan las incidencias relativas a las aportaciones de su parte por los inicialmente acusados, que finalmente no llegaron a realizarse. Este hecho tampoco es discutido.

3.- Finalmente se hace referencia al incumplimiento por el acusado de las obligaciones contraídas , es decir, poner en funcionamiento un negocio de Bingo.

Con independencia de otras valoraciones, que posteriormente se hará, no consta que el acusado iniciara los trámites precisos para obtener la licencia, ni que realizara obras de acondicionamiento en el local. En ambos casos, no era difícil la obtención de documentación tendente a desvirtuar las alegaciones de la acusación.

SEGUNDO.- Reitera la Jurisprudencia que para la comisión de un delito de estafa ha de concurrir un engaño precedente y bastante para producir error en el sujeto pasivo, que realiza un desplazamiento patrimonial consecuencia del mismo en beneficio del agente o de un tercero (SSTS de 7 de noviembre de 1997, 2 de marzo de 1998, 22 de diciembre de 2000 , 21 de diciembre de 2001, 4 de febrero de 2002, 12 de marzo de 2003 ó 15, 26 y 27 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

Por engaño bastante ha de entenderse:

"una maquinación mendaz con ánimo de lucro , por medio de la cual se produce un error en otra persona, que propicia un acto de disposición por parte de ésta en perjuicio suyo o de un tercero .

Tal engaño ha de ser bastante para engendrar el error del disponente, es decir, por el modo de producirse la maquinación ésta ha de considerarse de la suficiente seriedad e importancia como para que se pueda decir que es apta para engendrar ese error, habida cuenta del conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho, particularmente las subjetivas que concurren en la persona de quien recibe el engaño." (SSTS de 20 y 22 de diciembre de 2000 ).

Con los hechos antes descritos, resulta patente que el acusado se comprometió a desembolsar una importante cantidad para constituir una sociedad. Los querellantes entregaron una importante cantidad a tal efecto, que aquél recibió sin aportar lo que a él correspondía. La defensa afirma que lo consignado en la escritura de constitución no respondía a la realidad, y que el acusado sólo se comprometió a realizar labores de gestión , nunca a aportar capital, pero dicha afirmación carece de sustento.

Recibido el dinero, no consta la realización de actos de entidad tendentes a iniciar el negocio. Incluso, la Juez a quo, tras oír a los implicados en el negocio de arrendamiento, (los arrendadores tienen vínculos comerciales manifiestos con el acusado) estima no acreditado el desembolso de cantidad alguna a cuenta del contrato.

Con estos antecedentes, no apreciamos error en la valoración que de la prueba efectuó la Juez a quo, que no puede tacharse de ilógica o manifiestamente errónea , y que es respetuosa con el resultado de la prueba. Todo ello determina la desestimación del motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo impugna el recurrente la sentencia de instancia, al no estimar como muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 9.10. CP de 1973 .

Como se argumenta en la Resolución de instancia, la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de julio de 2003, 22 de enero de 2004, 11 de octubre de 2005 ó 20 de febrero de 2006 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el Derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha admitido las dilaciones indebidas como atenuante analógica.

El concepto "dilaciones indebidas" es indeterminado , por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del Derecho. Así se pronuncia la STS Sala 2ª de 20 febrero 2006 :

"Efectivamente , este Tribunal acordó en el Pleno mencionado por el recurrente la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6º del Código Penal, de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal , dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al Derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ). Tal Derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, de forma que pueda hablarse de verdaderas paralizaciones del procedimiento no imputables a la conducta del propio acusado que las sufre

La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. En este sentido, pueden recordarse las S.S.T.S. de 3 de marzo de 2003 (8 años), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años) , ó 10 de noviembre de 2005 (10 años).

La querella iniciadora de las presentes actuaciones se presentó en julio de 1993, dictándose Sentencia en primera instancia en mayo de 2007 . Del análisis de las actuaciones se aprecia que todo el procedimiento resultó afectado por una patente lentitud en su impulso , que ha dado como resultado esta sorprendente dilación que estimamos extraordinaria y causa bastante para aplicar la atenuante invocada como muy cualificada.

CUARTO.- Solicita la parte recurrente la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 9.9. CP de 1973 , al haber indemnizado el acusado a los perjudicados en 2007, antes de la celebración del plenario.

Establecía el citado precepto como atenuante:

"La de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo , a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción".

Descarta la Juez a quo su aplicación al no constar el elemento subjetivo, es decir el arrepentimiento del culpable, y haberse efectuado el pago de forma extemporánea.

Dichos argumentos son compatibles con la Jurisprudencia tradicional, pero fueron rebatidos por la última Jurisprudencia recaída en aplicación del CP de 1973, llegando a un resultado muy similar al que resultaría de aplicar el vigente artículo 21.5 CP .

Afirma la STS de 17 octubre 2005

"El artículo 9.9ª del Código Penal de 1973 consideraba circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial , y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.

Como recordábamos en la STS núm. 8/2005, de 17 de enero, la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había ido abandonando progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante , centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto.

Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así , el artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección , no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al Estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre, que esta circunstancia, "por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho , sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito".

Este cambio Jurisprudencia se expresa de forma muy clara en la S.T.S. Sala 2ª de 19 octubre 1998 :

"La jurisprudencia ya consolidada de esta Sala se ha orientado para la apreciación de la atenuante de arrepentimiento a postergar los aspectos subjetivos de sentimiento de pesar en que consiste el arrepentimiento, para privilegiar, por el contrario, los objetivos de realización por el culpable de actos tendentes a favorecer la aplicación de la norma mediante la confesión de los hechos o la disminución del mal causado. En consecuencia con ello los números 4º y 5º del actual artículo 21 del Código Penal E.D.L. 1995/16398 q han suprimido de las dos formas de atenuantes que en este se recogen, el requisito de obrar el agente a impulsos de arrepentimiento espontáneo y ha ampliado la posibilidad del efecto atenuante en el caso de reparación del daño causado a la víctima o de disminución de los efectos del delito hasta el momento del juicio oral, manteniendo el valor de la confesión del hecho a las autoridades solo hasta que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él".

Incluso se contemplaron pagos posteriores al inicio del plenario en aplicación de la atenuante analógica:

Así se recoge en la ST.S. de 20 marzo 2002 :

"En relación al elemento cronológico aplicándose el CP. de 1973, esta Sala (SSTS de 20 y 23.3 y 16.11.96 ), ha venido entendiendo que los actos de arrepentimiento verificados después del conocimiento de la apertura del procedimiento judicial deben estimarse integrantes de una atenuante análoga a la de arrepentimiento.

4) Con arreglo a la doctrina precedentemente expuesta, el motivo primero del recurso de casación debe ser acogido , y estimar aplicable en beneficio de Francisco la atenuante de arrepentimiento espontáneo 9º del art. 9º del CP , atendiendo a que, según resulta del relato de hechos probados , restituyó a la "Cooperativa Agrícola S." 6.745.512 ptas. de las 9.5.89.900 ptas. detraídas. De las escrituras de reconocimiento notarial de deuda otorgadas en 1991, se infiere que la restitución se realizó por lo menos en parte antes del inicio del procedimiento judicial. Las devoluciones posteriores al comienzo de las actuaciones integrarían una atenuante analógica a la de arrepentimiento, amparada en el art. 9.10ª del CP. de 1973 ".

Por todo ello, consideramos que dicha atenuante debió aplicarse, lo que determina la estimación del motivo.

QUINTO.- La concurrencia de las dos atenuantes citadas determina, con relación a la importante entidad de la defraudación, la rebaja de la pena en un grado y la imposición de una multa de 2.000 euros.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio contra Sentencia 17/05/07 que se revoca parcialmente con el siguiente resultado:

Que debemos condenar a Juan Antonio, como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada , y de la atenuante de arrepentimiento espontáneo a la pena de dos mil euros de multa. Se mantiene el pronunciamiento de costas de la primera instancia, y la absolución del resto de los acusados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.