Sentencia Penal Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 38/2007 de 25 de Enero de 2008

PRIMERO.- Los hechos considerados como probados son calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 3º (suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho), ambos del Código Penal, y en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.3 (se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio), ambos del mismo texto legal.

El acusado reconoce los hechos considerados como probados y a él imputados, indicando en su primera declaración policial (folios 25 y 26 de las actuaciones) que él no sustrajo los cheques o pagarés objeto de las actuaciones, siendo otra persona la que se los entregó ya rellenados para que los cobrase, yendo a buscarle al trabajo y amenazándole con matar a sus padres si no los cobraba y le entregaba el dinero. En su declaración instructora (folios 46 y 47) sostiene que tuvo una disputa en un bar de copas con una persona de identidad desconocida, sufriendo lesiones de las que no fue asistido en centro hospitalario alguno, y que dicha persona contactó con él cuando salía de su trabajo y "le amenazó con matar a sus padres si no cobraba los cheques; esta persona acudió en varias ocasiones al trabajo, le entregaba los cheques y el declarante, al día siguiente, iba al banco, los cobraba y a la salida le estaba esperando esta persona para que le diera el dinero; estos cheques los cobró todos en Burgos, menos uno que lo cobró en Almansa, pero que en realidad el de Almansa no lo llegó a cobrar; a Almansa fue en autobús y en tren, a esta persona le comentó el declarante que iba a ir a Almansa a sacarse el carnet de conducir y entonces le dijo que lo cobrara en Almansa". Añade que "falsificó el D.N.I. para cobrar los cheques; cada vez ponía un número diferente en su D.N.I. para cobrar los cheques".

En el acto del Juicio Oral refiere que "él no falsificó los cheques, se los dio una persona; a él se los daba firmados y escritos; era una persona que tuvo un problema con él y le dijo que se la iba a guardar y le fue a buscar al trabajo; le dijo que iba a matar a su familia y que sabía donde vivía, cogió miedo; este hombre iba a buscarle al trabajo y le daba los cheques". Indica asimismo que "a él le entregaba los cheques ya rellenos para ir a cobrarlos al banco; las firmas que figuran en los cheques no son suyas, solo firmaba por detrás porque se lo pedía el banco". Con dichas afirmaciones exculpatorias pretende excluir su culpabilidad en la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, al negar haber rellenado los cheques o pagarés por él presentados al cobro, e introducir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal con respecto al delito de estafa. Sin embargo ambas pretensiones deben ser inmediatamente desestimadas.

Es cierto que en las presentes actuaciones no se ha practicado prueba pericial de cargo alguna que determinase que fue Cristobal quien rellenó los nueve cheques al portador presentados al cobro, pero no es menos cierto que el acusado tuvo el dominio funcional del acto de presentación al cobro de los cheques falsificados y que éste fue el único beneficiario y usuario del documento, sin que quede acreditada la participación en los hechos de tercera persona.

Así no existe una prueba plena y directa de la identidad del falsificador material de los documentos o cheques objeto de las presentes actuaciones, aunque sí importantes indicios, no siendo ello óbice para la emisión de sentencia condenatoria, ya que, como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 5 de julio de 2.001 "no obstante, el Juzgador ha condenado al acusado como autor de un delito de falsedad en documento privado, acogiendo la teoría del Tribunal Supremo en virtud de la cual el delito de falsedad no es un delito de propia mano, es decir que no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya realizado materialmente la falsedad (quien firma), e incluso cuando no pueda determinarse quien es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quien tiene el dominio funcional sobre el hecho, quien es el poseedor del documento y a quien beneficia dicha falsedad".

La misma Audiencia Provincial en la sentencia reseñada establece que "la jurisprudencia, en relación con la autoría del delito de falsedad, tiene declarado: "que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad, el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal o materialmente las manipulaciones; en efecto, lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del acto y, por ello, que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis parificadas punitivamente en el artículo 14 del Código Penal " (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1.986, 2 de Octubre de 1.987, 5 de Abril de 1.990 y 11 de mayo de 1.993 ), pues se añade: "el acusado es el único beneficiario y usuario del documento sin atribución fundada a un tercero" (sentencia del mismo Tribunal de 19 de Junio de 1.992, 8 de Marzo de 1.993 y 15 de Junio de 1.994 ). Doctrina jurisprudencial que aunque se refiere a falsedades cometidas bajo la vigencia del Código Penal derogado, es perfectamente proyectable a los tipos actualmente vigentes y a la regulación de la autoría en el Código actual, artículo 27 y 28 del mismo. Como tiene declarado el Tribunal Supremo "son autores no solo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho" (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 1.997 )".

Además debe considerarse, en el presente caso, que la falsedad continuada en documento mercantil se comete no solo en el momento de la expedición de los nueve cheques o talones sin causa, sino en el de sus respectivos cobros. El acusado, Cristobal , hizo constar en el anverso de los mismos diversos números del D.N.I. y firmas fingidas que no correspondían en ningún caso con el D.N.I. y firma del acusado, como así queda acreditado por la propia confesión de éste en el acto del Juicio Oral, prueba documental y testifical prestada en el Plenario por Luis Francisco . El cumplimiento de esta diligencia identificativa de la persona que procedía al cobro de los cheques o talones se constituía como requisito sine qua non para el pago de los mismos y por lo tanto como elemento esencial para el cumplimiento y perfeccionamiento del negocio de tráfico comercial. A través de la falsedad de las menciones de identidad y firmas se hacía constar que en el negocio jurídico mercantil intervenía persona distinta de la que en realidad procedía al cobro, lo que configura el tipo penal previsto en el artículo 392 del Código Penal ("el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 ") en relación con el artículo 390.1, 3º ("suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho").

En todo caso deberemos indicar que ninguna prueba existe de las declaraciones exculpatorias dadas por el acusado ("él no falsificó los cheques, se los dio una persona; a él se los daba firmados y escritos; era una persona que tuvo un problema con él y le dijo que se la iba a guardar y le fue a buscar al trabajo; le dijo que iba a matar a su familia y que sabía donde vivía, cogió miedo; este hombre iba a buscarle al trabajo y le daba los cheques"), correspondiendo la carga de la prueba de dichos alegatos al acusado al tratarse de hechos impeditivos, obstativos o extintivos de su responsabilidad criminal, no pudiendo ser los mismos acreditados con su simple mención. Así, en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 , "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

SEGUNDO.- Así, considerándose probados los hechos imputados y la participación en los mismos del acusado, Cristobal , deberemos determinar que los mismos constituyen, en virtud de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa.

El artículo 392 del Código Penal determina que será reo del delito de falsedad "el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 ", estableciendo el artículo 390.3 del mismo texto legal que se comete el delito "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho". El delito de falsedad así acreditado es cometido en concurso medial con un delito, también continuado, de estafa, previsto y penado en los artículos 248 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2.001 nos dice que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980, 28 de Mayo de 1.981, 9 de Mayo de 1.984, 5 de Junio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.986, 26 de Abril de 1.988, 24 de Noviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990, 24 de Marzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras)".

Además, en el presente caso, el delito de estafa es cometido en su modalidad agravada, prevista en el número tres del artículo 250 del Código Penal , es decir, realizar la estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco ó negocio cambiario ficticio, en este caso mediante la emisión de nueve cheques o talones en concepto de pago que, presentados al cobro, fueron hechos efectivos. Como tal tipo agravado, debe reunir previamente las características y elementos propias del tipo básico de estafa, siendo dichos cheques o talones medios de pago especialmente eficaces y ágiles para el tráfico económico, de manera que se convierten paralelamente en medios idóneos de engaño porque la agilidad requerida en el tráfico económico, así como las garantías jurídicas de pago que les son inherentes, hace que, en cierto modo, se rebajen las medidas de control de las víctimas potenciales; en definitiva, la razón de ser de esta modalidad agravada de estafa residiría tanto en la especial protección que merecen tales documentos en el tráfico jurídico, como en su especial idoneidad para servir de instrumento engañoso.

TERCERO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos, pues, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con los artículos 390.1, 3º y 74, todos del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 250.3 y 74 del Código Penal .

CUARTO.- De los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa es autor responsable, en grado de consumación, Cristobal , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

QUINTO.- Con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa solicita, de forma subsidiaria a su petición absolutoria, la aplicación de las atenuantes del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.5 y 20.6, todos del Código Penal , y, en todo caso, la atenuante del artículo 21.5 del mismo texto legal

El artículo 20.5 del Código Penal establece que "están exentos de responsabilidad criminal: el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse". Mientras que el artículo 20.6 del mismo texto legal señala que "están exentos de responsabilidad criminal: el que obre impulsado por miedo insuperable". En ambos casos la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas deberá acreditarse suficientemente por la prueba de descargo presentada por la defensa, según hemos indicado en el fundamento de derecho primero, "in fine", de la presente sentencia, al tratarse de hechos impeditivos, obstativos o extintivos de la responsabilidad criminal, sin que baste la mera alegación sin prueba para ser apreciadas.

Así en el presente caso ninguna prueba se presenta que acredite la veracidad de amenazas de muerte sobre la familia del acusado realizadas por tercera persona quien, además, hubiera realizado materialmente la falsedad de los cheques o talones bancarios y los hubiera suministrado a Cristobal para que éste procediera a su cobro, coaccionado por las amenazas referidas. Ningún dato identificativo de esta tercera persona aporta el acusado y ninguna prueba que justifique sus manifestaciones se practica en el acto del Juicio Oral, llegando a afirmar los empleados de las entidades bancarias que ninguna circunstancia sospechosa apreciaron en sus conversaciones con el acusado quien bien pudo poner en conocimiento de dichos empleados o de agentes de policía las amenazas que decía contra él proferidas.

Solución distinta deberá de adoptarse con respecto a la atenuante de reparación del daño causado, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Octubre de 2.005 aborda con amplitud la atenuante ahora solicitada y así señala que "el artículo 9.9ª del Código Penal de 1.973 consideraba circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.

Como recordábamos en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 8/05, de 17 de Enero , la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había ido abandonando progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante, centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto.

Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así, el artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Así hemos dicho en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.517/03, de 18 de Noviembre , que esta circunstancia, "por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito". Más adelante, esta misma sentencia señala que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia núm. 285/03, de 28 de Febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.643/03, de 2 de Diciembre y la sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/03, de 28 de Febrero , entre otras.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable".

En el presente caso, la atenuante debe ser apreciada al concurrir los elementos objetivos, únicos exigidos por la última jurisprudencia relativa al anterior Código Penal y por la redacción del actualmente vigente en ese punto. Así consta que el acusado procedió a consignar en concepto de pago y para que sean entregadas al perjudicado las cantidades de 6.000,- euros en fecha 26 de Septiembre de 2.007 y de 13.000,- euros en fecha 15 de Enero de 2.008, como se acredita en la prueba documental aportada en el acto del Juicio Oral. Lo que hace un total de 19.000,- euros que coincide con la cantidad cobrada por el acusado mediante la presentación de los nueve cheques o talones bancarios sustraídos y posteriormente falsificados, es decir repara la totalidad del daño causado antes de la celebración del presente Juicio Oral.

SEXTO.- Con respecto a las penas a imponer, la defensa alegó en el acto del Juicio Oral y en trámite de informe la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio de 2.001 que establece "en su motivo único el Ministerio Fiscal, por la vía del artículo 849.1 LECrim . (infracción de ley) alega la falta de aplicación del artículo 392 en relación al 390.1 y 74 del CP, en concurso ideal instrumental del artículo 77 , del mismo cuerpo legal, con el delito continuado de estafa, por el que se condena, es decir, con el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.3º (estafa cualificada por realizarse mediante cheque).

1. El supuesto fáctico controvertido hace referencia a la sustracción, que una doméstica o empleada de hogar, lleva a cabo del talonario de cheques perteneciente al dueño de la casa. Rellena diversos talones, imita la firma del titular y los presenta al cobro en 13 ocasiones, que van desde 3 Dic. a 15 Ene., esto es, en un período de tiempo de poco más de un mes. El último talón no se hizo efectivo porque el titular de la cuenta da orden al Banco de que no se pagara ninguno. Por ese procedimiento la acusada obtuvo, una cantidad próxima al medio millón de pesetas.

La deficiente regulación positiva ha creado graves problemas hermenéuticos, no sólo en la doctrina científica, sino en la propia jurisprudencia emanada de esta Sala, que todavía no ha hallado argumentos contundentes, que diluciden, de una vez por todas, la problemática que suscita.

2. La cuestión principal es evitar la vulneración del principio non bis in idem, es decir, despejar la incógnita de si el delito de estafa cualificada, concretamente la «realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio» absorbe a la falsedad en documento mercantil, cuando el ardid utilizado para producir engaño en el sujeto pasivo de la estafa lo integra un cheque falsificado.

Las posibilidades de resolver el conflicto planteado son tres:

a) Entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque, abarca también los supuestos falsarios, y no sólo las hipótesis de cheque en descubierto constitutivas de estafa. En tal caso la solución, que es la adoptada por la Audiencia, no ofrece dudas. Nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción (artículo 8.3 CP .), en favor del tipo de estafa agravado, previsto en el artículo 250.1.3 .

b) Restringir o limitar las estafas realizadas mediante cheque, a las hipótesis de emisión de título valor sin cobertura. En este caso el total desvalor de la conducta ejecutada tan sólo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa agravada (artículo 77 CP .). En esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (véase, entre otras, sentencias de 3 y 14 de Diciembre de 1.998; 27 de Marzo y 26 de Julio de 2.000 .

c) Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible bis in idem prohibido. Este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del artículo 248 del CP .

3. Para aproximarnos a la solución correcta del problema, bueno será examinar someramente algunas cuestiones doctrinales, interrelacionadas con lo que es objeto de nuestro análisis, como puede ser el origen y razón de la agravatoria, bienes jurídicos en juego, los modos de resolver el conflicto antes de la vigencia del Código Penal, así como cuáles podrían ser ahora los criterios dogmáticos para afrontar los nuevos planteamientos que puedan surgir con el nuevo Código.

4. Respecto a la configuración de este subtipo agravado de estafa, se oye decir, desde diversos ámbitos doctrinales, que la agravación procede de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos.

Realmente el nuevo Código renuncia a una protección autónoma de los instrumentos de pago o crédito que operan en el tráfico mercantil. La intervención del Derecho Penal quedaría condicionada a la presencia ineludible de un ataque al patrimonio individual en forma de estafa. Así pues, los cheques sin cobertura sólo poseerán relevancia penal, cuando doten de contenido al engaño bastante, exigible en la dinámica comisiva del delito de estafa.

Aun así, no parece ajena al fundamento del subtipo la necesidad de tutelar con mayor rigor el tráfico jurídico mercantil, cuando se instrumentaliza con títulos valores, el ataque fraudulento al patrimonio ajeno.

5. Dicho esto, no es difícil entender que el legislador no ha trasladado el desvalor del antiguo artículo 563, bis, b), del Código de 1.973 a la figura agravada de estafa. Y ello porque:

-- La pena de multa o alternativamente la de arresto mayor, prevista para el cheque sin fondos, con redención de penas por el trabajo, y con la excusa absolutoria existente, no se corresponde con el aumento de penalidad de la figura agravada de estafa, en relación a la básica que pasa de 4 a 6 años. Más bien cabría incluir el desvalor que pudiera representar la falsedad del cheque (artículo 392: 6 meses a 3 años de prisión y multa).

-- La poca eficacia disuasoria del delito, en orden a la prevención general, al no disminuir estadísticamente la comisión de cheques sin fondos, por el hecho de estar sancionado penalmente tal proceder. En cierta medida se castigaba el impago de deudas. Quien carecía de numerario o bienes, no pagaba los talones sistemáticamente, sin que el efecto conminatorio de una pena favoreciera el pago pretendido.

-- La sociedad había perdido la confianza en los títulos valores (cheques, letras, pagarés). A nadie le merecía garantías el título valor, por el hecho de tener una regulación rigurosa en nuestras leyes mercantiles. Al recibir un talón, incluso los acreedores menos avispados se representaban las altas posibilidades de que no llegara a buen fin. La confianza y seguridad del pago la otorgaba la persona o entidad, que libraba, aceptaba, avalaba, o de otro modo garantizaba el pago, y no el título en sí. Por cierto, que la confianza en la persona ha pasado a integrar otro subtipo agravado («aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional»: artículo 250.1.7º CP .).

6. Es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos delitos en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio non bis in idem.

Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos (engaño).

En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es.

El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama.

La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluidas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto.

7. Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado, para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia del Código de 1.995 , adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa:

a) Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa (artículo 306 C.P. de 1.973 ), se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en «el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo», que incluía el artículo 306 .

Sin embargo, anómalamente a la hora de producirse la consunción, por mor del artículo 68 del C.P ., se aplicaba casi siempre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alteratividad.

Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el artículo 395 C.P . a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa.

Por otro lado, las penas de las falsedades, se han proporcionalizado, en términos más razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses a 2 años: artículo 392 C.P .), que en el tipo básico de estafa (6 meses a 4 años: art. 248 C.P .).

A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales, y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción (artículo 8.3 y 4 C.P .).

En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella.

Cosa distinta sería que además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos instrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos.

b) Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio (artículo 303 C.P. de 1.973 ), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa, y la estafa misma.

Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que además del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial.

Sin embargo, ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquellos documentos.

Esto hacía que la jurisprudencia no estimara consumida la estafa en ellos, cuando en buena técnica jurídica, deberían ser éstos los que se diluyeran y fundieran con la estafa. Hoy día un documento de tal naturaleza, quizás debería consumirse en la estafa, si su empleo tuvo como único fin tal delito patrimonial y en él desplegó de modo exclusivo sus efectos.

8. Realizadas las anteriores consideraciones teóricas (obiter dicta), este Tribunal ha estimado que de las tres soluciones al problema planteado, la más correcta es la adoptada por la Audiencia, entendiendo que la estafa cualificada (artículo 250.1.3 C.P .) cometida a través del cheque, contempla todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago. Tanto si se engaña, a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentaliza mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que ha de perjudicarle, deben reputarse incluidos en el subtipo agravado que la Audiencia aplica.

Una interpretación gramatical del precepto no lo impide, bastando, según su dicción literal, con utilizar el talón (falsificado o sin fondos) para consumar la estafa.

9. Es evidente, como puntualiza el Fiscal, que el cheque sin fondos constituye una conducta irrelevante penalmente y la falsedad en documento mercantil, integra un delito. Ahora bien, asumir tal consideración nos llevaría a una conclusión absurda, en los siguientes términos: Si para reaccionar punitivamente frente a todo el desvalor que la conducta medio y la conducta fin encierran, se penaran la falsedad y la estafa por separado en concurso ideal instrumental, el legislador, con pretensiones de rigorizar la pena asignada a la totalidad de la conducta desvalorizada, habría conseguido el efecto contrario (art. 492 en relación al 248 C.P .), más benigno que castigando solamente la estafa cualificada (el límite máximo del castigo sería de cuatro años, en aplicación del art. 77 C.P .).

Ése sería el supuesto, contemplado en tercer lugar de los propuestos al principio de este fundamento (apartado 2.º).

Pero también el caso reflejado en el apartado b), que es el seguido por una última tendencia de esta Sala, tendría que reconducirse a igual solución.

Si se comete a través de un talón falso (como es el caso de autos), la previsión del art. 250.1.3 , al hablar de «cheque», quedaría reducida a talones sin fondos. Como en este supuesto se ha falsificado el talón (lo normal es que se falsifique o se utilice sin falsificar, pero carente de cobertura; mas, no ambas cosas a la vez), debería aplicarse el art. 392, en relación al 248 , ambos del CP, con desaparición de la exasperación punitiva.

10. La empleada de hogar, sujeto activo del delito, falsificó los talones, pero éstos poseían fondos. Con la apariencia de auténticos, alcanzaron su buen fin y fueron atendidos en la ventanilla del Banco. Ninguno de los tres supuestos delictivos del art. 563 bis b) del CP derogado de 1973 , se produce. La ley sólo castigaba el talón sin fondos, cuando, dada su naturaleza de instrumento solutorio, llegado el vencimiento no se percibía su importe, quedando desvanecida la esperanza de cobro con la que pudo soñar inicialmente su legítimo tenedor.

Así pues, aun siguiendo la línea interpretativa sostenida recientemente por esta Sala, el precepto único aplicable resultaría el subtipo agravado de estafa, como más grave, incluyendo el desvalor de la falsedad del talón, frente al concurso ideal instrumental entre el art. 392 y el 250.1.3 , que no podría operar, por no hallarnos ante un cheque sin fondos, y tampoco en combinación con el tipo básico de estafa (art. 248 ), que disminuía las posibilidades agravatorias pretendidas con la previsión del subtipo.

11. La experiencia del foro nos enseña, que si el talón lo falsifica un tercero, es porque tiene posibilidades de acceder a los fondos de la víctima. Si no lo consigue porque se detecta la falsedad cometida, nos hallaremos ante un delito intentado.

Si el talón lo utiliza para estafar el propio titular de la cuenta, y carece de fondos, huelga cualquier falsificación añadida, si el talón es tan inoperativo como si estuviera falsificado.

12. Finalmente, para el caso de que se considerara incluido en el art. 250.1.3 , el supuesto de cheque sin fondos únicamente, habría que justificar que tal título valor ha tenido capacidad de engañar por sí solo, difícil probanza, dada la poca fiabilidad que ofrece frente a terceros. Sólo en relación a personas extremadamente ingenuas o inocentes, y en determinadas circunstancias podría reputarse eficaz y bastante para generar error o engaño".

La cuestión planteada, nada baladí, ha sido objeto de tratamiento en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Septiembre de 2.006 y que hace referencia al acuerdo no jurisdiccional tomado por la Sala General en reunión celebrada el 8 de Marzo de 2.002 , al señalar que "en lo que concierne a la esfera jurídico-penal, el principio non bis in idem aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Por ello si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al artículo 25.1 CE ., sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 458/03 de 31 de Marzo , reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuridicidad del suceso, ciertamente nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el artículo 8 CP., concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple", pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos, que impide la pretendida infracción del principio non bis in idem, por cuanto los tipos penales aplicados constituyen parcelas distintas de protección penal de bienes jurídicos diversos y en base a ello falta de elemento relativo a la existencia de un injusto unitario.

En definitiva y partiendo de la grave dificultad que hay en general, para distinguir entre concurso de Leyes o normas, y concurso de delitos, particularmente, cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (artículo 8.3.1º CP .) hemos dicho y repetido en esta Sala (sentencias 1.424/05 de 5 de Diciembre; 875/04 de 19 de Junio; 1.706/02 de 9 de Octubre), que solo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delito real o ideal, según las características del hecho.

DÉCIMO OCTAVO: Pues bien, la cuestión planteada a propósito de la existencia posible de un concurso entre los delitos de estafa agravado y falsedad en documento mercantil, que ya resuelto en Sala General no jurisdiccional en reunión celebrada el 8 de Marzo de 2.002 en la que se sometieron a consideración tres alternativas:

a) Considerar que únicamente existe una estafa agravada prevista en el artículo 250.1.3 CP .

b) Apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248 ambos del CP .

c) Apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del artículo 250.1.3 ambos del CP .

Esta ultima propuesta fue la que obtuvo mayoría, estimándose que "la falsificación de un cheque (en este caso se trata de una letra que incorpora un negocio cambiario ficticio) y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa (en el caso de autos) debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3º CP . y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal "Este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Marzo, 13 de Mayo, 29 de Mayo, 11 de Julio, 20 de Septiembre y 8 de Octubre de 2.002; 22 de Mayo y 24 de Junio de 2.003; 15 de Enero de 2.004; 19 de Octubre de 2.005 , señalándose que el "el tipo agravado prevenido en el artículo 250.1.3º del CP. de 1.995 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. Como resalta la sentencia del Tribunal Supremo 437/04 de 7 de Abril -en un caso similar al presente al tratarse de descuentos de letras ficticias- la mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos (falsedad y estafa) deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art. 77 ), pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al artículo 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo".

En efecto una cosa es la agresión al patrimonio de terceros integrada por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de estafa y otra distinta el ataque ala confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tal amplia difusión como es el cheque, pagare o la letra de cambio.

El supuesto de autos es plenamente acogible a lo anterior y debe resolverse conforme a dicha doctrina, sin que suponga impedimento alguno que el acuerdo antes citado de 8 de Marzo de 2.002, se refiera a cheques y no expresamente a letras de cambio, por cuanto se traba en ambos casos de instrumentos de pago o crédito equiparables en el trafico mercantil, cuyo uso fraudulento integra el tipo agravado del artículo 250.1.3º y no tendría sentido ni justificación alguna aplicar la solución concursal del referido acuerdo exclusivamente a los supuestos de comisión de estafa a través de cheque falso y no a los de negocios cambiarios ficticios o letra de cambio en blanco. Así lo ha entendido esta Sala que ha aplicado -sin que, haya sido objeto de controversia- dicho concurso en sentencias 10 de Noviembre de 2.003, 7 de Abril de 2.002 y 17 de Marzo de 2.005 que en un caso similar al presente señala: "el empleo de una letra de cambio para cometer el delito de estafa agravado del artículo 250.3 CP . no absorbe, en modo alguno, el delito de falsificación de ese titulo, pues entre otras razones, no es necesario que el mismo sea falso para poder integrar la estafa agravada, como expresamente afirmó nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de Marzo de 2.002".

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso presente, considerando el concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil y la estafa, la comisión de ambos delitos cometidos de forma continuada (artículo 77 y 74 del Código Penal ), así como la atenuante de reparación del daño causado (artículo 66 del mismo texto legal), la pena mínima legalmente imponible es la de cuatro años, seis meses y un día de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y Multa de once meses, con una cuota diaria de seis euros, atendiendo a la situación económica y patrimonial del acusado, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de seis meses de privación de libertad.

SÉPTIMO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria por las cantidades defraudadas al haber sido restituidas éstas al perjudicado por el acusado antes de la celebración del correspondiente juicio oral, sin que el perjudicado acredite la existencia de daños o perjuicios distintos susceptibles de cuantificación.

OCTAVO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.