Sentencia Penal Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 6/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00008/2008

Rollo de Sala Nº 6/08

Diligencias Previas Nº 1192/04

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A NUM. 8/08

ILMOS. SRES.:

D. ALFONSO LOZANO GUTIERREZ.- Presidente Accidental

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En la Ciudad de León, a dos de octubre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ponferrada, seguida por delito de estafa, contra Víctor , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 21.12.1932, en Villamartín del Sil (León) hijo de Pedro Enrique y de Flor , con residencia en Ponferrada C/ CAMINO000 , NUM001 - NUM002 NUM003 , (León), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por razón de esta causa, representado por el Procurador D. Mariano Sánchez Muñiz y defendido por la Letrada Dña. Raquel López-Gavela Noval, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como titular de la acusación publica, "CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES JAVIFER, S.L.", en concepto de Acusación Particular, representada por la Procuradora Dña. Mª Soledad Taranilla Fernández y defendida por la Letrada, Dña. Mónica Buelta Pacios, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada se instruyó la causa arriba reseñada y, tras la sustanciación pertinente, fue elevada a esta Audiencia Provincial, donde asimismo se le ha dado la correspondiente tramitación, celebrándose el Juicio Oral en el día y hora señalados.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, 250.1 3º del Código Penal , siendo del mencionado delito autor el acusado, Víctor , no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del artículo 53 e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas, y que indemnice a la entidad "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L" en la cantidad de 2.397 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular ejercida en nombre de "Construcciones y Excavaciones, Javifer, S.L." dirigió su acusación contra Víctor , evacuó el mismo trámite en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando para el acusado la misma pena, y si bien solicitó una indemnización de 791,97 euros mas las costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos imputados a su defendido no son constitutivos de delito y solicitando la libre absolución de su defendido aportando documentos que obran unidos a los autos, y de manera subsidiaria solicita la nulidad de las actuaciones.

Hechos

Probado y así se declara que el acusado, Víctor , mayor de edad, sin antecedente penales, en noviembre de 2003, con la intención de obtener un beneficio económico, y actuando como administrador de la entidad mercantil "Pajariel de Obras, S.L.", subcontrató con la entidad "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L.", la realización de una serie de obras de excavación y movimientos de tierra en el camino denominado de La Iglesia, en la localidad de Columbrianos, y que formaba parte de las obras que "Pajariel de Obras, S.L." había contratado con el Consejo Comarcal del Bierzo y la Junta Vecinal de Columbrianos, y cuyo precio no pensaba abonar.

Concluidas las obras, a satisfacción del contratista, se emitió por "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L.", con fecha 30 de noviembre de 2003, la factura nº 5/2003 por los trabajos realizados que ascendían a 2.397,02 euros, procediendo seguidamente el acusado, con fecha 19 de diciembre de 2003, en su calidad de administrador de la entidad contratista "Pajariel de Obras, S.L.", y para pago del importe de la referida factura a aceptar y firmar una letra de cambio por la expresada suma de 2.397,04 euros, a sabiendas de que la empresa carecía de medios económicos para hacer frente al pago, y haciendo figurar en la misma como domicilio de pago la cuenta corriente nº 2038 9413 91 6000106247, de Caja Madrid, de la que era titular el acusado, y en la que tampoco existían fondos para hacer frente al pago de la letra.

Presentada la letra de cambio al cobro a la fecha de su vencimiento, 6 de febrero de 2004, fue denegada por la entidad bancaria por falta de fondos.

Posteriormente por la entidad "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." se promovió Juicio Cambiario contra la entidad "Pajariel de Obras, S.L." que se sustanció bajo el número 120/04 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Ponferrada y en el que mediante la realización de bienes embargados a aquella ha quedado satisfecho el principal reclamado, quedando pendientes intereses y costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo y respecto a la petición de nulidad de actuaciones postulada por la defensa del acusado en trámite final de informe ha de señalarse que la misma ha de ser rechazada de una parte, por extemporánea, pues tal cuestión debió ser planteada al inicio de las sesiones del juicio oral al abrirse el turno de intervenciones para alegaciones que contempla el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de otra, y definitivamente, por cuanto ningún quebrantamiento se aprecia por no haberse sustanciado los recursos contra los Autos de 17 de noviembre de 2004 y 10 de abril de 2006 , que acordaron el sobreseimiento, únicamente con la acusación particular y el Ministerio Fiscal, habida cuenta que la personación del acusado en la causa no lo fue hasta muy posteriormente e incluso cuando se dictó la primera de las citadas resoluciones aún no había podido ser localizado.

SEGUNDO.- Los hechos declarado probados, con arreglo a la valoración de la prueba llevada a cabo por este Tribunal conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 del Código Penal .

Como elementos configuradores del delito de estafa, dice, entre otras la STS de 28 de octubre de 2002 , hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993 ".

Por otra parte es de señalar que como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos crimninalizados". Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalidad será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992, 28 de marzo de 2000, 8 de marzo, 12 de julio y 19 de septiembre de 2001 , entre otras) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. (Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto de autos, concurren los requisitos integradores del delito de estafa; como son una acción engañosa concurrente, realizada por el acusado, con propósito de enriquecerse él mismo a través de la empresa de carácter familiar de la que era administrador, concretada en la concertación de un contrato de ejecución de obra, amparado en su solvencia económica y la que derivaba del hecho de que se trataba de una subcontratación parcial de unas obras adjudicadas a la empresa de la que aquel era administrador, "Pajariel de Obras, S.L.", por el Consejo Comarcal del Bierzo y la Junta Vecinal de Columbrianos, y en el ofrecimiento de pago a su finalización y que provocaron error en el sujeto pasivo, la entidad "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L.", que en virtud del error, realizó actos de disposición con perjuicio para sí misma, como son gastos de materiales y mano de obra, y sin que, finalizados los trabajos, recibiera el precio de los mismos, reflejado en la factura emitida con fecha 30 de noviembre de 2003, al carecer de recursos económicos "Pajariel de Obras, S.L.", lo que era sobradamente conocido del acusado, y al resultar impagada por falta de fondos la letra emitida con fecha 19 de diciembre de 2003 y entregada a "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." y en la que, además, se hizo figurar como domicilio de pago un numero de cuenta de la que no era titular "Pajariel de Obras, S.L.", que era la aceptante, sino el propio acusado, existiendo pues relación de causalidad entre el engaño y el acto dispositivo de "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L.". El acusado era consciente y quería realizar tales actos, para conseguir un beneficio patrimonial, como tenía intención desde el momento de suscribir el contrato de no cumplirlo, pues conocía tanto la falta de recursos económicos de la empresa como propios, o cuando más solo parcialmente, como lo hizo mediante una entrega de 600 euros realizada en 16 de diciembre de 2003 y que, además, se refería a trabajos distintos de los figurados en la factura nº 5/2003, e incluso a deudas a terceros por arena y piedra, y aún así se resolvió a concertarlo.

En cuanto a la circunstancia 3ª del artÍculo 250 ha de señalarse que la letra entregada por el acusado a "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." lo fue posteriormente al contrato de obra concertada entre los mismos, por lo que, en modo alguno, cabe entender fuera aquel utilizado como instrumento de una estafa y, en consecuencia, no puede entenderse concurrente tal circunstancia, pues, en definitiva, lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil ( STS de 20 de septiembre de 2002 , entre otras), medio que en el presente caso no se da.

TERCERO.- Del expresado delito de estafa es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Víctor , a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . La intervención punible del mismo en los hechos que se contienen en la narración fáctica resulta claramente acreditada por el conjunto probatorio, y así está la declaración prestada en el acto del juicio oral por Jose Ángel , representante legal de "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L.", quien manifestó como ejecutó las obras que le subcontrató el acusado confiado en su solvencia económica y en tratarse de una obra que el Consejo Comarcal del Bierzo y la Junta Vecinal de Columbrianos había adjudicado a la empresa de la que aquel era administrador por lo que creyó no habría problemas para el cobro del precio a la finalización de los trabajos tal como se había acordado; asimismo declaró como el acusado, al girarle la factura correspondiente por los trabajos realizados le entregó una letra de cambio que le fue devuelta por el Banco impagada por no existir fondos con los gastos subsiguientes y como tuvo que acudir a un Juicio Cambiario para el cobro de su importe, y es lo cierto que dicho relato es coherente con los datos que resultan de la documentación aportada a la causa, factura nº 5/2003, emitida por "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." a nombre de "Pajariel de Obras, S.L." (folio 10), letra de cambio (folio 5), e informe de Caja Madrid sobre la titularidad de la cuenta 2038 9413 91 6000106247 (folio 111), y extracto de la misma correspondiente al periodo de que va de 5 de febrero de 2003 al 28 de noviembre de 2004 y del que resulta la falta de fondos para hacer frente al importe de la letra a su vencimiento y aún en fechas muy posteriores (folios 112 a 123). El acusado manifestó en el acto de la vista que siempre tuvo intención de pagar el precio de los trabajos encargados a "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." y que la imposibilidad surgió al no cobrar créditos que tenia frente a terceros, más es lo cierto que, aparte de que no lo acredita, tal aseveración se encuentra claramente en contradicción con su propia declaración en la que reconoce haber cobrado la obra que en parte subcontrató a "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." y con la circunstancia de haber hecho figurar en la letra como domicilio de pago el numero de su cuenta personal, en la que sabia no había fondos suficientes, y cuando los supuestos créditos pendientes de cobrar era de "Pajariel de Obras, S.L."; además está el propio comportamiento posterior del acusado que pese a haber continuado realizando actividad con la citada empresa en ningún momento hizo intento de proceder al pago total o parcial de la deuda que mantenía con "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." que sólo por vía judicial y mediante los pertinentes embargos, entre ellos un crédito que aquella tenia frente a la Junta Vecinal de Quilos derivado de una obra ejecutada para la misma, pudo cobrar el principal adeudado.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-.- Por lo que respecta a las responsabilidades civiles postuladas en esta causa por la acusación particular ha de tenerse en cuenta que con anterioridad a promoverse el presente procedimiento criminal por parte de "Construcciones y Excavaciones Javifer, S.L." se promovió juicio cambiario en el que se ejercitó acción civil para el cobro del importe de la letra que se correspondía con el precio de los trabajos realizados por aquella y que le habían sido contratados por "Pajariel de Obras, S.L." y que por ello vendría originada por el delito de estafa y sin que, y pese a la incoación de la causa penal, en ningún momento llegase a suspenderse el procedimiento civil. Por otra parte el importe del principal ya ha quedado satisfecho mediante la realización de los bienes embargados en dicho proceso civil. Las sumas ahora reclamadas, por vía de responsabilidad civil, se corresponden a intereses y costas causadas en el pleito civil y que ya fueron peticionadas en la demanda de juicio cambiario e incluidas en el Auto de 24 de febrero de 2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Ponferrada que acuerda incoar juicio cambiario y requerir de pago a la deudora.

La acción civil, cuyo carácter no se desnaturaliza por el hecho de ser ejercitada en vía penal, ya ha sido, pues, consumada al haber precedido su ejercicio en vía civil por lo que la petición de fijar responsabilidades civiles en la presente causa ha de ser rechazada por improcedente.

SEXTO.- En lo que respecta a la individualización de la pena este Tribunal, en razón de las circunstancias concurrentes y valor objetivo de la defraudación, entiende procede imponer al acusado, por el expresado delito de estafa la pena mínima legal de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme dispone el artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse las de la acusación particular por aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual (S.T.S. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables". (Reitera entre muchas la S. 175/2001, de 12 de febrero y la de 3 de octubre de 2002 ), situación que no concurre en el presente caso pues no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni absoluta heterogeneidad con las conclusiones aceptadas en la sentencia.

VISTOS los preceptos legales invocados sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Víctor como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.