Sentencia Penal Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 427/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P 427/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

P. A. Nº 505/05

SENTENCIA Nº 8/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 9 de Enero de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 505/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito de amenazas, siendo apelantes Braulio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 5 de Noviembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "En fecha no determinada del mes de abril de 2003, Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entra en una tienda de Vicalvaro y tras exhibir una pistola a Santiago , le exigió la cantidad de 1.200 euros porque si no mataba a sus hermanos; suma que después le entregó en una gasolinera de tal barrio por el temor de que le causase algún mal.

Que en fecha no determinada del mes de abril, en una calle del barrio de Vicalvaro, Braulio , sacó de su vehículo a Benedicto esgrimiendo una pistola y tras exigirle 1.200 euros a cambio de devolverle el coche se lleva el vehículo; entregándole después Benedicto tal cantidad.

Que el día 30 de junio de 2006, Braulio , acudió al lugar de trabajo, sito en la C/ San Cripriano de esta ciudad, de Santiago , exigiéndole la suma de 1.800 euros si no quería le ocurriese nada a sus hermanos que en caso contrario iba a por él y su familia.

Que el día 2 de julio de 2003, en el barrio de Vicalvaro de esta ciudad, Braulio , se dirigió a Benedicto y le dice: "me tienes que dar 1.800 euros o te quito el coche", que iba a morir gente.

Que en fecha no determinada del mes de junio de 2006, Luis Alberto , estando en el barrio de Vilcálvaro, exigió a Gabriel la cantidfad de 1800 euros y que si no le daba el dinero iba a pasar algo.

Que en fecha no determinada entre abril y junio de 2003, Luis Alberto , en el barrio de Vicalvaro, exigó a Juan Enrique que le entregara 300 euros al tiempo que le raja el sillín de su moto con un cuchillo.

Que Luis Alberto fue detenido el día 4 de julio del 2003 en la C/ Villamanzo de esta ciudad siendo trasladado a dependencias policiales junto con el vehículo matrícula ....-DBX , en el que se3 ocupó un cuchillo, SEAT Ibiza de color rojo, que utiliza habitualmente y tras su registro que se practicó el día 2 de junio de 2003, fue hallado dentro del clausor, cuatro cartuchos de un cargador y una pistola detonadora, marca FT, modelo 6T, calibre 6,35 milímetros, que tenía sustituido el cañon original y siendo apta para percutir cartuchos metálicos, estando en buen estado de conservación y funcionamiento y que poséis Braulio .

No consta debidamente acreditado que Jose Manuel le exigiese Braulio la suma de 1800 euros bajo condición ni tampoco que exigiese a Inocencio una cantidad de dinero también bajo condición.

Que Braulio ha estado sujeto a prisión provisional desde el día 6 de julio de 2003 hasta el día 12 de diciembre de 2003 y desde el día 26 de junio de 2007 en la que continúa.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Braulio como autor responsable de dos delitos continuado de amenazas del at. 169.1 y 1 párrafo segundo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena y a que indemnice a Santiago y Benedicto , a cada uno de ellos, en la cantidad de 1200 euros.

Que debo condenar y condeno al acusado Braulio , como autor de un delit de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión y con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena.

Y que debo absolver y absuelvo, al acusado Braulio , de los delitos de extorsión del art. 243 del C.P y de dos delitos de amenazas del art. 169.1 párrafo segundo del Código Penal y de que venía acusado y debo condenar y condeno al referido criminalmente responsable al pago de cinco octavos de las cotas procesales, declarando de oficio el resto de tres octavas.

Se tiene abonado al responsable criminal Braulio el tiempo en que ha estado en prisión provisional.

Se decreta el comiso del arma y cuchillo de autos".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 8 de Enero de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado que fue condenado por varios delitos de amenazas, unas condicionales y otras no condicionales, así como por otro delito de tenencia ilícita de armas. En primer lugar se alega de forma sintética que la sentencia incurre en un error en la apreciación de la prueba respecto a los delitos de amenazas condicionales del artículo 169.1º, párrafo segundo , ya que no ha existido o no se ha acreditado que las mismas hubieran sido efectuadas por escrito o por algún medio de comunicación. Este argumento debe ser rechazado por cuanto que en la sentencia, y más concretamente en el relato de hechos probados de la misma no se hace mención alguna a que las amenazas condicionales por las que ha sido condenado hubieran sido realizadas por escrito o a través de algún medio de comunicación, tal y como exige el párrafo segundo del número 1 del artículo 169 del C. Penal , constituyendo dicho párrafo una agravación de tal delito de amenazas condicionales, pues se prevé para estos casos la pena en su mitad superior. En consecuencia procede pues desechar tal argumento.

Dentro de este mismo motivo se alega igualmente por el acusado que respecto a las amenazas proferidas por aquél a Santiago no existe testigo alguno que presenciara la entrega de los 1200 euros por parte de este último, ya que la referida entrega se efectuó en una gasolinera volviendo a reiterar que las amenazas proferidas no se realizaron mediante publicidad o cualquier otro medio de comunicación y en consecuencia no procede la agravación prevista en el párrafo segundo del número 1º del artículo 169 del C. penal . Este argumento también ha de desestimarse por cuanto que entendemos que la sentencia no incurre en ningún momento en error en la apreciación de la prueba debiendo tenerse en cuenta que determinadas infracciones se cometen en presencia solamente de la víctima, contando únicamente con su testimonio, y que el mismo puede servir de prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia, tal y como se afirma en la STC de 11-12-2006 cuando afirma que "...Conviene recordar también la doctrina elaborada sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Sobre este particular hemos mantenido reiteradamente (SSTC 62/1985, de 10 de mayo [RTC 198562]; 195/2002, de 28 de octubre [RTC 2002195 ], entre otras), que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (SSTC 201/1989, de 30 de noviembre [RTC 1989201], F. 4, y 169/1990, de 5 de noviembre [RTC 1990169], F. 2 ).

Pues bien, en este caso, y a la luz de la anterior doctrina constitucional, no existe la alegada lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia. La Sentencia de instancia sustentó la culpabilidad del demandante de amparo en la declaración de las víctimas (la ex compañera sentimental del recurrente en amparo y la madre de aquélla). A tal efecto, analizó cuidadosa y muy ampliamente sus testimonios y, en particular, las circunstancias que pudieron influirles, llegando a la conclusión de que sus declaraciones fueron ecuánimes, verosímiles y concordantes. Por su parte, también dispuso de otras pruebas, que pondera cuidadosamente en la resolución. Y también valoró las pruebas aportadas de contrario, llegando precisamente a la conclusión de que no resultaban creíbles. Todo ello permitió al Juzgado afirmar que existía prueba incriminatoria lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invocaba, racional y razonadamente valorada en Sentencia. La Audiencia, por su parte, tras analizar las pruebas practicadas, precisa que la convicción alcanzada por el órgano judicial a quo en modo alguno puede considerarse errónea, incomplete o contradictoria, «y no puede ser sustituida por la subjetiva e interesada apreciación probatoria del recurrente». De este modo puede concluirse que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del recurrente se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente, al existir una prueba directa -el testimonio de la víctima- que, como se ha indicado, por sí sola hubiera servido para fundamentar la condena, corroborada por una muy numerosa prueba pericial, documental y testifical, que cabe valorar al haber sido percibida con inmediación por el Tribunal que juzgó en primera instancia.

En consecuencia, existió prueba de los hechos, en cuya credibilidad no corresponde entrar, que tiene un indudable contenido incriminatorio de cargo, y la asociación entre estas pruebas y el relato fáctico que realizan las resoluciones recurridas es razonable, y responde claramente a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia. Más allá de tal constatación, no corresponde a la jurisdicción del Tribunal Constitucional atender la pretensión de nueva valoración de la prueba que funda la queja del recurrente, ni, como si fuera una tercera instancia, revisar o sustituir a los órganos jurisdiccionales penales en la valoración del significado y trascendencia de los distintos elementos de prueba sobre los que se ha fundamentado la condena, como ha declarado el Tribunal en multitud de ocasiones (SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 198131], 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985174], 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986109], 160/1988, de 19 de septiembre [RTC 1988160], 138/1992, de 13 de octubre [RTC 1992138], 63/1993, de 1 de marzo [RTC 199363], 244/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994244], 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997131], y 81/1998, de 2 de abril [RTC 199881 ], entre otras)...".

No obstante, en estos casos ciertamente es necesario tomar con cautela sus declaraciones y examinarlas bajo el prisma y analizando la existencia de los requisitos y elementos que la jurisprudencia explicita en abundantes sentencias, entre las que podemos citar, la STS de 26-1-2007 señala que "...Consecuentes con lo dicho la Audiencia siguiendo los criterios de control de la credibilidad de un testimonio acude a esos tres filtros o instrumentos tan reiterados por esta Sala, integrados por:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la declaración de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por la víctima.

c) persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones, cuando menos en lo esencial..." En el mismo sentido se pronuncia la STS de 5-12-2001 que nos recuerda "la habilidad de la declaración de la victima para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia", afirmación reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, afirma que "...en aquellos delitos, como los que son objeto de condena en el presente recurso, en los que el autor del hecho delictivo realiza su acción aprovechando la soledad de las víctimas, el testimonio de la víctima es la única actividad probatoria que puede acreditar la realidad de unos hechos. Por ello, esta Sala ha suministrado unos criterios de valoración que, sin que puedan ser confundidas con reglas de valoración, pueden ser empleados por los tribunales de instancia para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de la misma. Se ha señalado, como tales, la ausencia de incredibilidad en el testimonio de la víctima; la persistencia en su declaración incriminatoria; y, en la medida posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio de la víctima..."; o como señala la STS de 23-10-2000 , que detalla aún más estos requisitos o criterios que se han de tener en cuenta a la hora de valorar de forma adecuada la declaración de la víctima, cuando dice "...tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y 17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11 ), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilidad de las imputaciones vertidas;

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones;

y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones..."

La sentencia explica de manera detallada las pruebas en la que se basa la condena del acusado por tales infracciones, diciendo que consisten en la declaración de los perjudicados que vinieron a ser coincidentes en el plenario con las que prestaron anteriormente en la fase de instrucción, manifestando el primero de ellos, Santiago , que le entregó los 1.200 euros en una gasolinera tras recibir unas amenazas y que la segunda ocasión en que le exigió la entrega de otros 1.800 euros, no se los llegó a dar debido a la intervención de la Policía y al detención del acusado, no desprendiéndose en las actuaciones que en dichas declaraciones del testigo hubiera algún ánimo de venganza o de resentimiento, o que tuviera alguna intención espuria contra el acusado, siendo su declaración clara, concreta y sin contradicciones esenciales, lo que hace que deba darse una validez suficiente como para entender que las amenazas proferidas contra su persona fueron reales y que la entrega del dinero fue efectiva y como consecuencia directa e inmediata de tales amenazas. Y lo mismo sucede con el segundo de los perjudicados que también declaró como testigo en el plenario, Benedicto a quien también le exigió dinero, 1.800 euros, y se los tuvo que entregar, manifestando ambos testigos la utilización por parte del acusado de un arma para hacer más eficaz e intimidatorio las amenazas proferidas con el fin de vencer y doblegar más fácilmente la voluntad de los perjudicados que, ante la realidad e inminencia del mal anunciado de manera expresa por el acusado, no tuvieron más remedio que entregarle el dinero exigido, al menos en una ocasión. En consecuencia, entendemos que no existe ningún error en la apreciación de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, sino que dicha valoración se efectúa en base a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, principio este último recogido por la jurisprudencia en distintas sentencia entre las que podemos citar la STS de 23-1-2007 cuando afirma que "...En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de diciembre (RJ 2003473 ) que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de marzo (RJ 20041665 )en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice «y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia», ó la STS 732/2006 de 3 de julio (RJ 20063985 ) «no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presenciase mantiene en parámetros objetivamente aceptables», la STS 306/2001 de 2 de marzo (RJ 20011291 ) ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creido por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que «la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación» -STS de 12 de febrero de 1993 (RJ 19931058 )-.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -art. 9-3º CE (RCL 19782836 )-, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977893 ) ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

De esta Sala se puede citar el auto de 14 de diciembre de 2001 dictado en cumplimiento del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000 en relación al primer dictamen condenatorio del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, antes citado, y ha sido seguido por otras muchas resoluciones de esta Sala, ad exemplum SSTS 263/2003 (RJ 20032393), 429/2003 (RJ 20034068), 702/2003 (RJ 20034283 ), 809 (2003 ó 592/2004). Del Tribunal Constitucional se pueden citar, entre otras, las SSTC de 25 de abril de 2002, 70/2002 de 3 de abril (RTC 200270), 105/2003 (RTC 2003105) ó 116/2006 (RTC 2006116 ), todas ellas se refieren a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarada en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos citado...".

Por último, y también dentro de este motivo, se vuelve a poner de relieve que ha existido una infracción de precepto legal al haberse aplicado el párrafo segundo del número 1º del artículo 169, y sin embargo, la sentencia, como hemos dicho anteriormente, no aprecia este segundo párrafo, sino que la elevación de la pena por los delitos de amenazas condicionales se debe a que las mismas son amenazas continuadas, pues ambas se producen en fechas no determinadas del mes de abril de 2003, mientras que las que se profieren a Benedicto se producen en fechas posteriores, junio de 2003, amenazas que también son calificadas como amenazas condicionales y como continuadas, aplicándose el artículo 74 del C. penal , lo cual causa la elevación de la pena en la mitad superior de la prevista en el C. penal para tales amenazas condicionales previstas en el número 1º del artículo 169 del C. Penal , teniendo en cuenta que, al menos en uno de los casos el acusado consiguió su propósito de que le entregaran el dinero exigido y un coche por parte de dos de los perjudicados. En todo caso no existe infracción de dicho precepto penal y la pena que se impone para cada delito de amenazas está dentro de los límites establecidos por la Ley, siendo ajustada a derecho, y si se impone en su grado máximo es porque los hechos fueron realmente graves, se consiguió en uno de los casos su propósito, y el acusado utilizó un arma de fuego para lograr su objetivo. Debe pues confirmarse en este aspecto la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- También se denuncia en el recurso, respecto a las amenazas no condicionales causadas a Juan Enrique , la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, poniendo de manifiesto un error material de la sentencia cuando afirma que las amenazas fueron proferidas Luis Alberto , cuando dicho error fue subsanado posteriormente mediante auto de aclaración de fecha 27 de noviembre de 2007 en el sentido de que tales amenazas fueron efectuadas por el acusado hoy recurrente. Debemos dar aquí por reproducidos los argumentos expuestos anteriormente cuando hemos analizado el delito de amenazas condicionales y las pruebas de cargo existentes que logran desvirtuar la presunción de inocencia, debiendo reiterar la no existencia tampoco en este caso de error o equivocación en la valoración de la prueba, ya que dicha valoración se hace además de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia según los cuales "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

También se alega en este motivo que, en todo caso, y de ser ciertas las amenazas causadas a Juan Enrique , serían constitutivas de falta y no de delito ya que no se ha exigido dinero ni la realización de actividad alguna. También este argumentos debe ser rechazado por cuanto que la actividad desplegada en su conjunto por el acusado ha de calificarse como de lo suficientemente grave como para que sea delito y no una simple falta, y que revela ciertamente la peligrosidad del sujeto, siendo grave el contenido de las citadas amenazas, pues le exigió la entrega de 300 euros y a la vez que le rompía con un cuchillo el sillín de la motocicleta, a la vez que la intimidación se comenzó hacer efectiva, mediante la exhibición del cuchillo y mediante los desperfectos causados a la motocicleta que fueron hechos como un acto intimidatorio para conseguir la entrega de los 300 euros. En definitiva, hemos de concluir que se trata de un delito y no de una falta a la vista, además, de la jurisprudencia que ha de aplicarse al presente caso, para la distinción entre una y otra infracción, y entre la que podemos citar la STS de 5-12-2005 cuando afirma respecto al delito de amenazas que "...De una parte el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto y determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS 593/2003 del 16.4 [RJ 20035196 ]). Los caracteres esenciales de dicho delito son:

1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; 5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o «animo intimidatorio evidente contra la víctima» (ATS. 1880/2003 de 14.11 [JUR 2003266591 ]).

A los que habría que añadir que esas mismas circunstancias subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva...". La STS de 26-10-2005 , además de recoger la doctrina anterior distingue esta infracción como delito de la falta de amenazas diciendo que "...las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (SSTS 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 [RJ 19985801 ]).

La sentencia 182/99 de 10.2 (RJ 1999846 ) justificó la condena como falta, (artículo 629 del Código Penal actual) por dos circunstancias:

1ª La clara inexistencia de intención de causar el mal con el que se amenazaba, lo que conocieron los amenazados y

2ª No haber persistido en su idea de amenazar. El hecho de que el acusado utilizara un cuchillo para intimidar no es suficiente para proporcionar al hecho esa gravedad. El propio art. 620.1 CP conforme al cual la sentencia recurrida condenó al acusado, prevé la posibilidad de que la amenaza pueda ser considerada como leve pese a usarse armas para su comisión...".

La STS de 18-5-2005 afirma también "La jurisprudencia de esta Sala , ya desde antiguo (SS. 9-10-1984 [RJ 19844815], 18-9-1986 [RJ 19864680], 23-5-1989 [RJ 19894244] y 28-12-1990 [RJ 199010105 ]), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas. para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980 [RJ 19801943], 2-2 [RJ 1981474], 25-6 [RJ 19812792], 27-11 [RJ 19814452] y 7-12-1981 [RJ 19814982], 13-12-1982 [RJ 19827408], 30-10-1985 y 18-9-1986 ).

El Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), tras tipificarse el delito de amenazas de un mal integrante de delito, y de un mal no constitutivo de delito, si son condicionales, en el apartado 2º del art. 620 se sanciona como falta la provocación de una amenaza de carácter leve, con lo que la contravención tiene un carácter residual, refiriéndose a las conminaciones de males no constitutivos de delito, sin imposición de condición.

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981 (RJ 19814973), 12-2-1985 (RJ 1985946), 6-3-1985 (RJ 19851580), 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989 (RJ 19892775), 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990 (RJ 19903300), 18-11-1994 (RJ 19949209) y 25-1-1995 (RJ 1995495 ), es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial..." .

La STS de 17-5-1998 nos dice respecto a esta infracción penal y sus diferencias con la falta de amenazas que "...El delito de amenazas tiene como objetivo la protección del bien jurídico de la libertad, considerada en su faceta más subjetiva y psicológica, como es el derecho a la tranquilidad, y en su aspecto más objetivo como el derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación que supone una amenaza proferida.

Como señala un sector de la doctrina, es cada vez más unánime la opción en favor de caracterizar el delito de amenazas como un delito encaminado y orientado a la tutela de la libertad, sin que falten algunas posiciones que sostienen que estamos ante un objeto de tutela dual, a saber la libertad y la seguridad, de conformidad con la antigua rúbrica del Código Penal, en la medida que ambos conceptos son inescindibles al ser la seguridad el presupuesto básico de la libertad.

Como ha señalado una línea jurisprudencial, el bien jurídico protegido es el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. También se ha señalado reiteradamente que nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y que descansa en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

Ahora bien, lo más trascendente a los efectos que nos ocupan, es el establecimiento de la frontera o línea divisoria entre el delito de amenazas y la falta correspondiente. Su diferencia radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante a la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso..."

En el mismo sentido la STS de 5-5-2003 define y describe el bien jurídico que trata de proteger el delito de amenazas, diciendo que "...El bien jurídico protegido por este delito es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. La conducta se integra por la conminación dirigida a una persona consistente en causarle, a él o a su familia, o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, un mal, que, tratándose de amenazas no condicionales, debe constituir uno de los delitos enumerados en el precepto, y ha de ser un mal futuro, más o menos inmediato; injusto; determinado; posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo, y capaz de producir intimidación en el sujeto amenazado. No es necesario que efectivamente haya producido una perturbación en el sosiego del sujeto pasivo, pero ha de ser objetivamente suficiente para ello.

La diferencia entre el delito y la falta se ha hecho radicar tanto en la gravedad de la amenaza como en la valoración del propósito de agente desde el punto de vista de su seriedad, persistencia y credibilidad, debiendo, por lo tanto, calificarse como falta cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma (S. nº 662/2002, de 18 de abril [RJ 20025562 ]). Es claro que a estos efectos es especialmente importante la precisión de las circunstancias en las que se producen las frases o actitudes amenazantes, así como las anteriores y posteriores a ellas (S. nº 1060/2001, de 1 de junio [RJ 20014593 ])...".

La SAP de Burgos de 8-4-2005 afirma también que "...La jurisprudencia viene entendiendo que el delito y la falta de amenazas tiene idéntica denominación y estructura jurídica y que se diferencian por la gravedad de las amenazas (sentencias del Tribunal Supremo de 4-XII-1981 [RJ 19814973], 20-I-1986 [RJ 1986152 ]), debiendo de valorarse esta gravedad en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores (STS 23-IV-1990 [RJ 19903300 ]), así como en función de la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza por el bien jurídico protegido. Ello supone que aunque el criterio determinante de la distinción es esencialmente cuantitativo, no deben de descuidarse los elementos cualitativos de las amenazas que había de extraer de los datos antecedentes y concurrentes en el caso (STS 17-VI-1998 [RJ 19985801] y 23-VII-2001 ) (JUR 200443407)...".

La SAP de Cuenca de 2-3-2005 insiste en el bien jurídico protegido en el delito de amenazas y su correspondiente falta prevista en el artículo 620 del C. penal , diciendo que "...En la Jurisprudencia se destaca que el bien jurídico protegido en el delito de amenazas es la libertad de las personas y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 (RJ 20034045 ) el delito de amenazas es de simple actividad o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial, que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, sean delictivas, o contravencionales, pero que no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Desde la idea central del mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia- se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Así pues este motivo también debe ser desestimado de manera íntegra.

TERCERO.- Por último, y respecto al delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 563 del C. Penal , esta infracción se comete según la sentencia en el momento de ser detenido el acusado y en el interior del vehículo le es intervenida una pistola en la que se le había sustituido el cañón original y que era capaz de percutir cartuchos metálicos y en perfecto estado de funcionamiento. No puede estimarse el argumento que se esgrime en el recurso en el sentido de que el acusado no tenía conocimiento del arma en cuestión, según lo declarado por el testigo Pedro Antonio , quien manifestó que era el dueño del vehículo y que encontró el arma y la guardó en un receptáculo del vehículo, manifestaciones éstas que quedan desvirtuadas por el hecho de que el acusado era el conductor habitual del mencionado vehículo, quien se le intervino en el momento de su detención, y en el arma no se aprecia ninguna huella dactilar del testigo que manifiesta que se la encontró, lo cual tampoco es lógico, pues siendo éste consciente de que su posesión era ilegal, en vez de entregarla a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no la guarda solamente sino que la esconde en un lugar del vehículo. Por lo tanto entendemos que el acusado era el verdadero poseedor del arma incautada, sabiendo que estaba modificada en su cañón original y que percutía cartuchos metálicos siendo apta para su utilización, lo cual constituye e integra el delito anteriormente mencionado previsto en el artículo 563 del C. Penal , infracción cuyas características explicita la STS de 30-6-93 cuando dice que " el delito de tenencia ilícita de armas constituye una infracción de actividad o de mero riesgo o peligro general y abstracto o comunitario, objetivo y de propia mano; hallándose la "ratio legis" o finalidad de precepto, traslucimiento del bien jurídico atendido por la norma, en la protección de la seguridad de la comunidad social, en la defensa de la sociedad y del orden público, ante el mal uso que eventualmente se le pudiera realizarse de las armas de fuego, degenerando el mismo en ataques violentos, en fatales atentados contra las personas, dada la letal potencialidad que las caracteriza, lo que les torna sumamente peligrosas y arriesgadas para una tenencia permisiva e indiscriminada...", "...no siendo preciso para la perfección de esta infracción criminosa la detentación de un fin o intención determinados en el sujeto poseyente ni la originación de un daño o producción de una lesión jurídica en el mundo exterior, bastando para la consumación del tipo con la presencia de un "hábeas" unida a un "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animos domini" o "rem sibi habiendi", lo que se traduce en una relación de la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego..." Tenencia, señala la citada sentencia, que ha de ir más allá del fugaz contacto físico con la cosa y corresponder con un mínimo, aunque suficiente, "animus possidendi". Es importante resaltar lo que a continuación añade la dicha sentencia en referencia expresa al elemento subjetivo que estamos analizando, cuando dice que "...la prevalencia formal del tipo no sustrae la infracción de las exigencias subjetivas a que se refiere el artículo 1.1° del C. Penal (actualmente artículo 10 del vigente texto legal), aislándole del contexto general del ordenamiento jurídico, bastando para acusar la presencia del dolo con la constancia de que el sujeto tenía conocimiento de poseer un arma en el propio domicilio sin guía de pertenencia, o fuera de él, sin poseer la licencia y guía, así como al conciencia de la significación antijurídica de la posesión. Requisito de culpabilidad, conciencia y libertad del agente, deducible del conjunto de datos o circunstancias exteriores a través de las cuales puede vislumbrarse, dada la dificultad de detectar directamente y en sí mismos elementos intelectuales y psíquicos subyacentes en la interioridad del individuo..."

La STS de 18 de abril de 1997 señala que "...es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee el arma de fuego sin la correspondiente autorización administrativa...". En este mismo sentido la STS de 14-2-2000 recuerda que "...el espacio de la presunción de inocencia (respecto al delito de tenencia ilícita de armas) abarca dos extremos fácticos que son la existencia real del hecho ilícito penal y la intervención o participación en el hecho del acusado...quedando fuera de su ámbito los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente que han de deducirse de los datos objetivos probados (STS de 29-9-97 )...", reiterando esta sentencia la doctrina general anteriormente expuesta acerca de la no necesidad de un dolo específico para la consumación del delito siendo suficiente el conocimiento de la posesión del arma sin la autorización (STS de 13-11-89 ) siendo necesario añadir que a la efectiva posesión del arma, es preciso también tener la disponibilidad de la misma, como señalan las sentencia citadas a las que cabe añadir la de AP de Orense de 24-2-99 ., o la de AP de Guipúzcoa de 26-9-2000 .

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, deben declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen olmos Gilsanz en nombre y representación de Braulio , debemos confirmar la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid y con declaración de oficio de la costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.