Sentencia Penal Nº 8/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 19/1989 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA 019/1989

SUMARIO 019/1989

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 1.

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JAVIER GOMEZ BERMUDEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON NICOLAS POVEDA PEÑAS.

DON FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTE.

SENTENCIA Nº 8/2009

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve.

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 019/1989, Rollo de Sala 019/1989, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, por delito de atentado terrorista con resultado de muerte y homicidio contra:

Elias a) Torero , mayor de edad, natural de La Carnota (Coruña), nacido el 13 de Marzo de 1.954, hijo de José María y Consuelo, con domicilio en Carnota (Coruña) y provisto de D.N.I. num. NUM000 , sin antecedentes penales computables en esta causa. Compareció representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sola Pellon y defendido por el letrado Don Isidoro Sánchez Vila.

Ha sido acusador público el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Alonso Cristóbal.

Ha sido Acusador popular la entidad ASOCIACION DE VICTIMAS DEL TERRORISMO, que ha comparecido representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vila Rodríguez, y asistida del Letrado D. Juan carlos Rodríguez Segura.

Ha sido Acusador privado, en su calidad de víctima DOÑA Noemi , que compareció representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vila Rodríguez y asistida del Letrado D. Juan Carlos Rodríguez Segura

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Diciembre de 1.989, previa recepción de comunicación dirigida por la Dirección General de la Policía por la que se daba cuenta de la muerte de dos personas en atentado supuestamente terrorista, el Juzgado Central de Instrucción num. 1 de esta Audiencia Nacional incoó sumario 19/89 .

SEGUNDO.- Practicadas las diligencias que se consideraron oportunas, con fecha 25 de Septiembre de 1.990 se dictó auto de procesamiento contra Elias entre otros, considerando indicios de criminalidad consistente en la posible autoría de dos delitos de asesinato entre otros acordándose diversas medidas en orden a la prisión de los procesados.

Con fecha 22 de Octubre de 1.990 se decreta asimismo mediante auto por dicho Juzgado Instructor la conclusión del sumario, elevándose las actuaciones a la Sala.

TERCERO.- Con fecha 29 de Octubre de 1.990 la Sala devuelve al citado Juzgado central de Instrucción la causa, a fin de que, habiéndose hallado a los procesados acuerde lo procedente.

Con fecha 18 de Enero de 1.991, el Juzgado central de Instrucción num. 5 de esta Audiencia Nacional remitió testimonio dimanante de sus diligencias 250/90, incoadas el dia 26.10.90 y motivadas por la detención de diversas personas, entre las que se encontraba una bajo la denominación de Rubén , que resultó ser Elias .

Con fecha 7 de Marzo de 1.991, se procede a la declaración indagatoria del hoy enjuiciado derivada del auto de procesamiento antes indicado de fecha 25 de Septiembre de 1.990 .

En fecha 5 de Junio de 1.991 se procedió a tener por personada en calidad de acusación particular y parte en concepto de perjudicada por los hechos objeto de la causa a Doña Noemi

Y con fecha 18 de Junio previa prestación de fianza se tuvo por personada y parte en calidad de acusación popular a la Asociación de Víctimas del Terrorismo.

CUARTO.- Practicadas las diligencias que se consideraron procedentes por el Instructor, se dictó con fecha 10 de Febrero de 1.993 auto declarando procesado a Elias entre otros, al considerar que los hechos imputados podían constituir entre otros dos delitos de asesinato del artº 406 del Código Penal vigente en la fecha.

Elias se había ausentado a la acción de la Justicia, siendo declarada su rebeldía en 14 de Abril de 1.993, acordándose el archivo provisional de las actuaciones respecto de este procesado hasta que fuere hallado.

QUINTO.- Con fecha 29 de Noviembre de 1.993 se declaro concluso el sumario frente a los procesados presentes, siendo elevado a la Sala.

Instruido el correspondiente rollo, se procedió al enjuiciamiento de los demás procesados dictándose sentencia con fecha 4 de Julio de 1.995 , que contenía fallo condenatorio contra el también procesado Juan Ignacio , que le imponía la pena de 30 años de reclusión mayor por un delito de atentado contra miembro de Cuerpo y Fuerza de Seguridad del Estado y otra pena de 30 años por otro delito de asesinato con agravante, asi como la absolución de Elena por falta de pruebas. :

SEXTO.- Con fecha 5 de Enero de 2.001, el Juzgado central de Instrucción num. 1 ya citado tuvo conocimiento de la detención en Francia del procesado y hoy enjuiciado Elias , librándose con fecha 12 de Enero siguiente Comisión Rogatoria para ante la Autoridad de la República Francesa, por la que se interesaba la practica de diversas diligencias.

Con fecha 13 de Julio de 2.001, el procesado prestó declaración ante el Juzgado de Gran Instancia de Paris, interesándose posteriormente la entrega extradicional del mismo para su enjuiciamiento.

Con fecha 10 de Diciembre de 2.001 se dicto por la Autoridad de la Republica Francesa decreto aceptando la extradición del hoy enjuiciado en la presente causa.

Con fecha 23 de Octubre de 2.007 el Gobierno de Francia llevo a cabo la entrega del reclamado a la Autoridad española.

En 22 de Octubre de 2.007 se acordó por el Juzgado Central citado la reapertura del sumario, siendo celebrada comparecencia por el mismo a los efectos de acordar sobre la situación del procesado en 24.10.07, decretándose la prisión provisional de Elias .

Con fecha 19 de Febrero de 2.008 se acordó la conclusión del sumario respecto de este procesado, elevándose las actuaciones a la sala.

SEPTIMO.- Con fecha 1 de Julio de 2.008 se dictó por esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional auto acordando la ratificación de la conclusión del sumario, abriéndose juicio oral contra el procesado.

Por el Ministerio Fiscal se presentaron conclusiones provisionales en 30 de Julio de 2.008 imputándose al procesado como consecuencia de la limitación que impone el principio de especialidad y determina el Decreto de concesión de la extradición por la Autoridad francesa antes indicado, los delitos que a continuación se indican

Habida cuenta la fecha de comisión de los hechos (28.12.89) en aplicación del texto refundido del Código Penal de 1.973 , constituirían: Un delito de atentado contra agentes de la autoridad con resultado de muerte de su artº 233, párrafos 2º y 3º y un delito de asesinato del artº 406 1ª y 4ª de dicho texto legal.

Para el supuesto de aplicación del Código Penal de 1.995 vigente en la fecha del enjuiciamiento, los hechos constituirían dos delitos de asesinato terrorista, cualificado por la alevosía, de los arts. 15.1, 61, 138, 139-1ª y 572.1º .

Siendo autor directo de estos hechos el procesado, conforme a los arts. 14 y 28 de las respectivas normativas.

Concurriendo las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal 1º y 6º del artº 10 del Código Penal de 1.973 en cuanto al delito de atentado y 6ª del mismo artículo en cuanto al delito de asesinato; en cuanto a la posible aplicación del Código Penal de 1.995 no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por ello intereso la imposición conforme al C.P. de 1.973 , de una pena de 30 años de reclusion mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y pago de costas por el delito de atentado y de 30 años de reclusión mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas respecto del delito de asesinato agravado.

Conforme al Código Penal de 1.995 corresponde imponer: Por cada uno de los dos delitos ya indicados, una pena de 24 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas

En ambos supuestos de aplicación se intereso la prohibición de que el procesado volviera al lugar donde se cometió el delito o donde residan los herederos de los mismos durante el plazo de 5 años, conforme a lo previsto en los arts. 67 y 57 de los textos legales respectivos.

Consideró el Ministerio Fiscal mas beneficiosa la aplicación de la legislación derogada, al tener prevista la misma la posibilidad de redención de penas por el trabajo.

En cuanto a la responsabilidad civil intereso que de forma directa y solidaria con los demás condenados en esta causa, resarciera el daño causado por vía indemnizatoria con la cantidad de 250.000 ? a cada una de las familias

Asimismo intereso la practica de diversos medios de prueba.

Con fecha 11 de Septiembre de 2.0908 por la representación y defensa de las acusaciones popular y privada se presentó escrito conjunto de conclusiones provisionales en idénticos términos que el formulado por el Ministerio Fiscal, con la única diferencia de que en cuanto a la responsabilidad civil, interesó se fijara la indemnización expresa y no solidaria a los herederos de D. Fructuoso de 900.000 ? por razón de su asesinato reservando fijar en conclusiones definitivas la indemnización correspondiente a la esposa e hija de este fallecido conforme a la pericial forense interesada como anticipada.

Igualmente intereso la practica en el juicio oral de diversos medios de prueba, reiterando los interesados por el Ministerio Fiscal y ampliando la testifical.

Con fecha 24 de Septiembre de 2.008 por la defensa del acusado se presentó escrito de conclusiones provisionales e interesando la absolución de sus patrocinados y la practica de diversos medios de prueba.

OCTAVO.- Con fecha 10 de Noviembre de 2.008 se dictó auto de admisión de pruebas en cuanto a las que se propusieron por las partes con excepción de las que se indican en el mismo y se acordó la celebración del juicio oral para la audiencia correspondiente al día 13 y 14 de Enero de 2.009 .

NOVENO.-. El Ministerio Fiscal propuso como medios de prueba: La declaración del procesado, testifical, pericial y documental interesando la lectura de diversos folios del sumario.

Las acusaciones popular y privada interesaron la práctica de los mismos medios de prueba que el Ministerio Fiscal, añadiendo testifical.

La defensa del procesado interesó la practica como medio de prueba de la declaración del procesado, testifical, documental

DECIMO.- EL día 13 de Enero de 2.009 se dio comienzo a la vista oral acordada llevándose a cabo la misma con la practica de las pruebas propuestas que no fueran renunciadas o de imposible ejecución, reiterándose el acuerdo de conceder protección a los testigos y peritos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de 23.12.94 , que solo podrán ser visualizados directamente por el Ministerio Fiscal la defensa de las acusaciones particular y popular, el procesado su defensa y el Tribunal, continuándose el siguiente dia, todo ello con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

DECIMO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones elevo las formuladas como provisionales a definitivas.

Por la acusación particular se interesó que se fijara además de la solicitada provisionalmente a favor de la esposa e hija del Guardia Civil fallecido D. Fructuoso la cantidad de 150.000 ? a cada una de ellas.

Por la defensa del procesado se elevó a definitiva la calificación provisional propuesta en su día.

. DECIMO PRIMERO.-, En la sesión del día 14 de Enero de 2.009 las partes formularon sus correspondientes informes en defensa de sus pedimentos, y

Finalmente se concedió al procesado turno para que pudiera ejercitar su derecho a la última palabra, manifestando lo que a su derecho convino, quedando el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba:

En tal sentido cabe decir que el Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el artº 24 de la Constitución Española, tomando como base lo siguiente.

Hemos de partir en la presente valoración de la prueba de unas consideraciones que estimamos de relevancia para la debida ponderación de los medios de prueba.

En primer lugar del hecho de que si bien en el presente proceso existe un enjuiciamiento anterior, únicamente pueden ser tenidos como prueba válida frente al hoy enjuiciado, aquellos medios que han sido objeto del plenario, introducidos en el mismo por cualquiera de las formas permitidas en derecho.

a) Declaración del procesado:

El procesado que hoy es enjuiciado Elias , presta declaración en el juicio oral en la que negando su participación en los hechos y su capacidad organizativa e incluso no ser miembro de los GRAPO en tal fecha. Reconoce que la llamada Coral era su compañera en la fecha de los mismos, habiendo residido en Francia con ella, la cual falleció en Zaragoza en 1.993, indicando asimismo que no era miembro de los GRAPO, sino del PCr y que la dirección de este grupo la ostentaba el denominado camarada Arenas. Las ordenes se transmitían conforme a lo que comunicaba el Secretario general al jefe del "comando". Que cuando fue detenido en 1.990 residía en Madrid en la CALLE000 num. NUM002 teniendo a su disposición asimismo el piso de CALLE001 num. NUM004 de Madrid. Que era la comisión del PCr quien decidía las acciones de los GRAPO.

Tales manifestaciones vienen en confirmar la tesis sostenida entre otras en la STS de 25.06.07 que establece en su Fj 12º :

"Ciertamente que, durante algún tiempo, las sentencias de la Audiencia Nacional separaron, como organizaciones distintas, PCE (R) y GRAPO . Pero lo que muestra el "factum" es que PCE (R) y GRAPO , al tiempo de los hechos constituían una organización unitaria, cuyas funciones eran funcionalmente interdependientes.

El error sobre esa unidad, incidiendo sobre un elemento normativo del tipo, o sobre la ilicitud de su integración es aquella, error de prohibición, ha de estar probado, aunque sea indiciariamente, para que se produzcan los efectos regulados en el art. 14 CP ; véanse sentencias de 10.2.2005 y 26.6.2006 del TS".

En Fj 22º "Hemos ya dejado sentado que PCE (R) y GRAPO son probadamente componentes de una misma Organización."

Consta acreditado a los folios 30 y 161, que los hechos que hoy se enjuician resultaron reivindicados por la banda GRAPO.

b) Declaración de coimputado.- En este caso contamos con las declaraciones realizadas por el coimputado Juan Ignacio , en las que se reconoce plenamente los hechos implicando a Elias .

La defensa discutió la validez y eficacia de la declaración judicial realizada por Juan Ignacio , que fue detenido por la Policía Nacional. Alegó la existencia de un mal trato policial que motiva una declaración espuria. Más la realidad es que como dice la sentencia firme en la que fue condenado, en su fundamento primero se motiva que no hubo incidencia alguna. Sobre las lesiones apreciadas por el Médico Forense en el reconocimiento, son compatibles y derivadas de una detención violenta, la que se corrobora con el testimonio de los policías que llevan a cabo la misma, coincidiendo las declaraciones prestadas ante la Policía en diversos momentos. Estas son ratificadas ante el Juzgado Central de Instrucción, y de ellas cabe destacar el l hecho de que manifiesta haber sido reducido en la detención aclarando e incluso ampliando las realizadas en fase policial, y llegando a firmar la declaración, lo que no sucede en las prestadas ante la Policía, que solo son firmadas por el Instructor, el Secretario y el Letrado asistente, sino que además tal contenido de las declaraciones sea acorde como veremos mas adelante con el contenido de los hechos acreditados documentalmente y con el resto de la testifical valida en este caso.

La declaración de un coacusado jurisprudencialmente se ha aceptado la declaración de coimputado como prueba de cargo, así la STS de 14.2.2005 recogía la siguiente tesis:

"En cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. En efecto, hemos dicho que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente (...), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 )" (STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3 ).

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 y 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ). Por último, también se ha destacado que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales, como sucede cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5 ). Por tanto, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si, en el supuesto examinado, el testimonio de coimputado es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y cuáles son los elementos de corroboración aportados por las resoluciones impugnadas".

La reciente sentencia del T.S. de 23 de Noviembre de 2.007 , establece:

5. En segundo lugar, en cuanto la entidad de la corroboración exigida, conforme a la casuística de la jurisprudencia constitucional, ciertamente, las SSTC 68/2001 y 69/2001 de 17 de marzo , del Pleno del mismo Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: a) que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso. Ideas que fueron precisándose en SSTC 76/2001, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo , etc.

Sin embargo, debe evitarse la devaluación de la exigencia de corroboración, porque tal como reconoce la STC 10/2007, de 15 de enero (FJ 3º ), estas ideas han de ser puestas en relación con la imposibilidad del TC de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los tribunales penales basen su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE . Circunstancia, que se dice, además fundamentada, tanto por la prohibición legal de que el TC entre a valorar los hechos del proceso (art. 44.1b LOTC ), como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria.

Y en esta línea, según recuerda el ATC 388/2006, de 6 de noviembre, la STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 4, estableció que: "los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el TC son exclusivamente los que aparecen expresados en las resoluciones como fundamentos probatorios de la condena; y no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos que el órgano judicial considere probados".

E igualmente, el citado Auto apunta que, por su parte, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 4, precisó que: "los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entra en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia".

Finalmente, hay que traer a colación las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5, y 30/2005, de 14 de febrero, FJ 6 , que especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima, ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado".

En base a tales consideraciones jurídicas, en el presente caso hemos de partir en la valoración, en relación con las declaraciones prestadas por Elias y por Juan Ignacio , de lo siguiente:

Que el procesado hoy enjuiciado, reconoce ser miembro del PCr manifestando una desvinculación con los GRAPO que no se justifica; ser miembro por tanto de una estructura (PCr) que daba ordenes ejecutables por la otra estructura citada (Grapo), ser compañero de Coral , coincidiendo con lo manifestado por Juan Ignacio en cuanto a la intervención de Coral en los hechos; su residencia en Madrid en el año 1.990 cuando fue detenido; que ocupaba el piso de CALLE000 NUM002 y el piso de la CALLE001 num. NUM004 , habiéndosele intervenido en el momento de su detención las llaves de ambos pisos en su poder, habiéndosele encontrado a su vez a Elena compañera de Juan Ignacio las llaves del piso de CALLE000 num. NUM002 , el cual fue arrendado por la citada Elena utilizando el nombre de Tania , y en el que se encuentra diverso material explosivo. En el piso de la CALLE001 NUM004 fue encontrada la pistola Star 28 PK con la que se dispara a los Guardia Civiles cuya muerte nos ocupa; Elias reconoce que no tenia animadversión hacia Juan Ignacio ni le consta de este contra él.

Todo ello viene en determinar la verosimilitud de las declaraciones prestadas por Juan Ignacio en el sumario, y de cuya eficacia plena como prueba, se derivan los hechos probados declarados.

c) Declaraciones testificales.

En cuanto a la prueba testifical practicada en el presente proceso, cabe indicar que la misma arroja el resultado que se especificara en el fundamento en el que se ponderará sobre la intervención del procesado en el ilícito que se le imputa, de conformidad con el contenido de los arts. 701 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y atendiendo al criterio jurisprudencial sobre la valoración que la misma merece:

Como es sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse de la primera, puesto que los hechos sobre que versa el juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que sólo quepa saber de los mismos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros, que les llegue a aquéllos, bien por comunicación verbal directa de éstos o por algún otro medio de transmisión. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión.

Así las cosas, la posición de la sala ante el resultado de la prueba, dado el carácter de ésta, fue pura y simplemente la normal, esto es, la propia de cualquier caso. Pues tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente, ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio. STS 22.06.07

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ). Sts 23.01.07

Dicha sentencia recoge la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc .)" (STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 que "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )".

Dada la especial característica del hecho enjuiciado, es importante significar que el procesado Elias , es visto con total nitidez al menos por una testigo de nombre Elena, cuya declaración se introduce en el plenario por lectura dada su incomparecencia por enfermedad, que observa desde el puesto de telefonista que ocupa en la Delegación de Hacienda a escasos metros del despacho de guardia ocupado por los miembros de la Guardia civil que resultaron muertos, mencionando con detalle la forma en como se produce el hecho, disparos sorpresivos no de frente hacia estos, efectuados por dos individuos, uno de ellos empuñando una pistola, y rematándolos a los guardias caídos en el suelo, quitándole a uno de ellos su arma reglamentaria..

La acción de rematarlos en el suelo y del hecho de apropiarse del arma reglamentaria del guardia civil abatido Sr. Domingo , es también declarado por el testigo presencial que depone en el plenario de nombre Gerardo, quien ve esto y a uno de los autores de perfil, al que en reconocimiento fotográfico reconoce como Elias , no con plena seguridad al ser reconocimiento de perfil.

Existe también el testimonio de la testigo de nombre Mónica, que reconoce como suceden los hechos y la salida de uno de los autores de los disparos.

Estas declaraciones, adquieren mayor efectividad si cabe como prueba de cargo, como elementos corroboradotes externos de las declaraciones prestadas por Juan Ignacio en sede policial y que ratificó ante el Juez Instructor, confiriendo a las mismas el valor de verosimilitud de las mismas necesario para constituirse como prueba plena, lo que unido a haberse encontrado la pistola Star con la que se efectúan los disparos a los Guardia Civiles Sres. Domingo y Fructuoso , en el piso de la CALLE001 num. NUM004 , del que tenia Elias las llaves al ser detenido.

Ello nos lleva a considerar acreditados los hechos declarados probados por tal medio.

c) Documental.-

En cuanto a la documental practicada en el plenario, se hace constar la plena efectividad de la misma, en cuanto a la que ha sido reproducida bien directamente o bien por referencia a dicha documental en los interrogatorios del procesado, del coimputado o de los testigos, y en especial los atestados instruidos que han sido ratificados en el plenario..

d) Periciales.-

En el juicio oral se han practicado diversas periciales, que han sido sometidas a la contradicción de partes, en orden a la efectividad de las armas intervenidas al grupo y de la munición y casquillos hallada en los cuerpos de los Guardias civiles muertos y en la Delegación de Hacienda de Gijón.

Tales armas se examinan tras ser intervenidas casi un año después de los hechos, lo que motiva lógicamente la no validez de prueba dactiloscópica sobre las mismas, que no se realiza, y por la que la defensa pregunta reiteradamente a los peritos, acreditándose la conexión de la pistola Star peritada con la munición indicada.

Tal arma es encontrada un año después en el curso de la entrada y registro realizado al piso de la CALLE001 num NUM004 , cuyas llaves se encontraron en poder del hoy enjuiciado en el momento de su detención, habiendo sido hallado en el primeramente citado el también procesado y ya condenado Juan Ignacio que lo ocupaba, según sus manifestaciones con Elena , la cual tenia las llaves del piso de la CALLE000 num. NUM002 , estando el contrato de arrendamiento del mismo extendido a su nombre como arrendataria bajo el ficticio de Tania .

La relación determinada pericialmente de esta pistola con los hechos y la relación de Elias con el piso en que es hallada es de lógica evidente y viene en corroborar el hecho reconocido por Juan Ignacio en sus declaraciones policiales y judicial, aportando un plus de verosimilitud que remarca su condición de prueba plena.

TERCERO.- CALIFICACION DE LOS HECHOS.-

Los hechos relatados, en el momento de su comisión son constitutivos de los siguientes delitos con base en las siguientes consideraciones:

A) En primer lugar hemos de tener en cuenta la fecha de los hechos, 28 de Diciembre de 1.989, y la fecha del enjuiciamiento, lo que motiva la primera consideración en orden a cual es la normativa aplicable, habida cuenta la diferencia de tipos que contemplan, el Texto Refundido del Código Penal de 1.973 vigente en la fecha de los hechos, como el Código Penal de 1.995 vigente en la fecha del enjuiciamiento.

La decisión en orden a la aplicación de uno u otro, esta en función de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda del Código de 1.995 , que atiende a la normativa mas beneficiosa.

Habida cuenta los tipos penales aplicables a los hechos, conforme a las acusaciones interesadas definitivamente y consistentes en un delito de atentado contra miembro de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y un delito de asesinato con la agravante del artº 10. nums. 1 y 6 , nos encontraríamos ante una pena máxima en ambos casos de hasta 30 años de reclusión mayor.

Más si nos atenemos a lo previsto en el Código Penal de 1.995, se califican como dos delitos de asesinato con una pena de hasta 30 años.

Sin embargo teniendo en cuenta la posibilidad de redenciones de la pena por trabajo aplicable únicamente a las condenas en base al Texto refundido citado, es evidente que la pena conforme a la norma de 1.973 es inferior a la pena resultante del Código de 1.995 .

Ello impone en cuanto a la tipificación de los hechos conforme a la normativa citada la aplicación de la normativa contenida en el Texto Refundido del Código Penal de 1.973 .

B) Existe otra consideración en cuanto a la consideración sobre la tipificación posible de los hechos probados, que viene derivada de la entrega extradicional acordada por la Autoridad de la República de Francia, que conforme al principio de especialidad, impide el enjuiciamiento por otros delitos que no sean los consignados en el decreto extradicional en aplicación del principio de especialidad que contempla el artº 14.1 del Convenio Europeo de Extradición..

De acuerdo con dicho Decreto extradicional los delitos, únicos que pueden ser objeto de enjuiciamiento en este enjuiciamiento son los de la muerte de los dos guardias civiles que prestaban servicio de seguridad en la Delegación de Hacienda de Gijón.

Y C) De conformidad con el contenido de la Jurisprudencia, establecida entre otras en la STS de 20.12.88 y en la S.A.N. de 4.7.95 dictada esta última en esta misma causa, aun tratándose de dos muertes acaecidas en similares circunstancias, deben ser calificados separadamente como tipos de delito distintos, en los términos que más adelante se dirán.

En base a todo lo anterior, cabe establecer que los hechos declarados probados constituyen:

1º.- Un delito de atentado contra agentes de la Autoridad con resultado de muerte del artº 233, párrafos 2 y 3 del Código Penal, Texto refundido de 1.973 .

Y 2º.- Un delito de asesinato del artº 406 1ª y 4ª de dicho Código Penal .

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION.- De los delitos calificados es autor responsable directo el procesado Elias , de conformidad con el contenido del art 14 del Código Penal de 1.973 , cuyo texto refundido venimos aplicando, en los términos siguientes:

Como anteriormente hemos expuesto, al examinar la valoración de las pruebas practicadas, el propio procesado ha declarado su militancia en el PCr, siglas que ocultan la realidad de una misma organización Pcr-Grapo, la cual en su momento se atribuyo en diversos medios de comunicación la autoría del atentado.

Asimismo la declaración del coimputado Juan Ignacio que fija con claridad la intervención y sus circunstancias, del procesado Elias en la muerte de los dos guardias civiles. Testimonio que ha sido corroborado por hechos externos, como son las múltiples heridas sufridas por los guardias civiles, asi como la utilización de dos armas de características distintas (revolver y pistola) siendo esta ultima encontrada en un domicilio en Madrid en al que tenia acceso el procesado, ya que las llaves del piso en que fue hallada se intervinieron en su poder en el momento de ser detenido, por la convivencia de Elias y Juan Ignacio con Coral , reconocida expresamente por Elias y Elena , reconocida expresamente por Juan Ignacio , siendo los cuatro citados por Juan Ignacio como integrantes del grupo armado que llevo a cabo la mortal acción con la intervención de los dos varones, y además por el testimonio de la reiterada prueba testifical practicada, la cual acredita la verosimilitud de las manifestaciones del coimputado citado, tanto en orden a la forma en como suceden los hechos, como en la intervención de Elias , el cual es reconocido fotográficamente en reiteradas ocasiones, como hemos examinado y ponderado anteriormente.

CUARTO.- En el presente caso se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes de carácter genérico que afectan al procesado Elias , en los siguientes términos:

En cuanto al delito de atentado contra Agentes de la Autoridad con resultado de muerte, las establecidas en los nums. 1 y 6 del artº 10 de dicho texto refundido.

La agravante de alevosía viene concretada en la forma en como suceden los hechos, ya que el procesado se acercó a los guardias civiles que estaban en el servicio de guardia, aprovechando su posición de sentados, lo que les impediría o al menos dificultaría su legitima defensa, realizando disparos en la región de la espalda y en la parte posterior de la cabeza, lo que señala una posición de espaldas.

Tal aprovechamiento de la acción impidiendo la normal defensa de la victima genera la aplicación de dicha agravante genérica.

Asimismo es de aplicación la agravante de premeditación que recoge el num. 6 del artº 10 citado, en orden a la previsión y estudio previo de la acción, conforme a los hechos consistentes en la llamada que realiza Elias a Juan Ignacio para que se desplace a Gijon, para llevar a cabo una acción; el uso del arma que portaba el procesado, es una circunstancia que concurre en orden a la estimación de una previsión de la acción en el tiempo, lo que conlleva la aplicación de la agravante genérica que se analiza.

En cuanto al delito de asesinato del artº 406 del Código Penal citado, conlleva la alevosía como específica, por lo que no puede ser valorada al estar integrada en el tipo, pero si la de premeditación en los mismos términos que en el examen del tipo anterior.

QUINTO.- PENA.- En la individualización de la pena, atendiendo a la actividad desarrollada por el procesado, y la forma en como y por qué se producen los hechos y los delitos calificados, atendiendo a la penalidad de los tipos penales indicados, procede de conformidad con lo previsto en el artº 66 del Código Penal , imponer la pena correspondiente considerando la naturaleza de cada tipo penal en el segmento superior del determinado por la norma respecto de los delito por los que se le acusa, atendiendo a las agravantes especifica y genérica aplicables en los términos antes dichos,

En base a ello se considera adecuado imponer a Elias , a) Como autor de un delito de atentado contra agentes de la Autoridad, la pena de 30 años de reclusión mayor

Dicha pena se impone en su grado máximo en aplicación de la establecida en el referido artº 233. párrafo 3º del Código Penal de 1.973 con aplicación de dos agravantes genéricas de alevosía y premeditación conforme a la ponderación prevista en el artº 61.2 de dicho texto, y dentro de este grado en el máximo habida cuenta la forma en como sucede, con numerosos disparos e incluso con disparo de aseguramiento o "de gracia".

Esta pena lleva como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, conforme a lo previsto en el artº 45 del Código Penal que venimos aplicando.

b) Como autor de un delito de asesinato con la agravante de premeditación, conforme a la penalidad prevista en el artº 406 num. 1 del Código Penal que venimos comentando con la agravante de premeditación a la pena de 30 años de reclusión mayor.

Dicha pena se impone en su limite máximo al considerar que en la conducta autora del procesado, concurren en este delito las mismas circunstancias que hemos examinado en el caso anterior, cuyos razonamientos reiteramos.

Esta pena lleva asimismo como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, conforme a lo previsto en el artº 45 del Código Penal que venimos aplicando.

Dichas penas, son idénticas a las impuestas en la ya citada sentencia de 4 de Julio de 1.995 al coimputado Juan Ignacio , por lo que no cabe establecer agravio comparativo alguno, ante conductas idénticas.

De conformidad con lo previsto en el artº 67 del Código Penal de 1.973 que venimos aplicando procede imponer al procesado la prohibición de volver al lugar en que se cometió el delito, Ciudad de Gijon, o a aquella población en la que residan los herederos de las víctimas por plazo de 5 años tras el cumplimiento de la pena.

De acuerdo con lo previsto en el artº 58.1 del Código penal citado le seré de abono a los procesados la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Conforme a lo previsto en el artº 101.3 del Código Penal que venimos aplicando, procede condenar al que ha sido declarado como responsable penal, al resarcimiento del daño o perjuicio causado por via de indemnización a los perjudicados por los hechos delictivos que han sido declarados probados:

En cuanto a este extremo, hemos de señalar, que junto con la muerte de las personas fallecidas, la privación traumática de su presencia, con todo lo que ello conlleva, y el momento que nos encontramos impone considerar como equitativa la cantidad de 400.000.-? a favor de los herederos legales de cada uno de los dos guardia civiles fallecidos.

Asimismo y en cuanto a la situación secular acreditada de parte de las víctimas, como son la viuda e hija del Guardia Civil Sr. Fructuoso , procede reparar el daño causado con la generación de la secuela de estrés postraumático, la cantidad de 100.000 ? a cada una de ellas.

La obligación de reparar el daño causado por parte del procesado enjuiciado en esta causa, se establece como solidaria con el resto de los condenados por estos mismos hechos en las cantidades concurrentes con estos y directa en el resto.

SEPTIMO.- Las costas, deben ser impuestas al responsable penal declarado conforme al artº 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que venimos comentando, con inclusión de las derivadas de la acusación popular y particular.

VISTOS además de los citados, los artículos 14 141, 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley Procesal Penal, y 177 de la Constitución Española

Fallo

I) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Elias , como autor responsable de:

a) Un delito ya definido de atentado contra los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado y con las agravantes de alevosía y premeditación a la pena de TREINTA AÑOS DE RECLUSION MAYOR con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas

b) Un delito ya definido de asesinato con la agravante de premeditación a la pena de TREINTA AÑOS DE RECLUSION MAYOR con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas.

Le será aplicable a efectos del cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que este procesado haya estado en prisión por esta causa, siempre que no fuere abonado en otra distinta.

II) Asimismo procede declarar a este como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO Y SOLIDARIO con los demás condenados en la presente causa, como consecuencia de los citados delitos, en cuanto a las cantidades concurrentes con las fijadas para ellos y directo respecto del resto, debiendo en consecuencia por los daños y perjuicios sufridos en la siguientes cantidades.

a) Los herederos de Don Domingo la cantidad de CUATROCIENTOS MIL EUROS.

b) Los herederos de Don Fructuoso la cantidad de CUATROCIENTOS MIL EUROS

c) a DOÑA Noemi , por las lesiones y secuelas sufridas en su estado de salud, la cantidad de CIEN MIL EUROS.

d) a Doña Marina , por las lesiones y secuelas sufridas en su estado de salud, la cantidad de CIEN MIL EUROS.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fé