Sentencia Penal Nº 8/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 66/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 3ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Don F. Alfonso GUEVARA MARCOS

Don Guillermo RUIZ POLANCO

Doña Clara Eugenia BAYARRI GARCÍA

ROLLO DE SALA núm. 66/2007

SUMARIO núm. 54/2005

Jdo. Central Instrucción núm. 3

S E N T E N C I A Nº. 8 / 2009

En Madrid, a 25 de febrero de 2009.

VISTO por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal en juicio oral y público el Sumario 54/05 procedente del Juzgado Central de Instrucción número 3 y seguido de oficio por delitos de fabricación, expendición o distribución de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito; tenencia de útiles para la fabricación, expendición, distribución o puesta en circulación de tarjetas de crédito falsas, continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles y continuado de estafa contra los procesados Evelio , NIE nº. NUM030 , nacido el 20 de abril de 1961 en Wagen, Alemania, hijo de Kurt y Eva, con domicilio en PASEO000 , NUM031 de Collado-Villalba (Madrid), sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en LIBERTAD PROVISIONAL de la que sin perjuicio de ulterior comprobación estuvo privado del 15 al 18 de marzo de 2005; Ovidio , D.N.I. nº. NUM032 , nacido en Caracas, Venezuela, el 20 de marzo de 1966, hijo se José Manuel y Zelanda, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM033 . NUM034 , URBANIZACIÓN000 , La Cuesta, La Laguna (Santa Cruz de Tenerife), sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en LIBERTAD PROVISIONAL de la que sin perjuicio de ulterior comprobación estuvo privado los días 21 y 22 de marzo de 2005; Luis Manuel , D.N.I. nº. NUM035 , nacido en Selaya (Cantabria) el 5 de octubre de 1961, hijo de Amadeo y Buenaventura, con domicilio en Alcorcón (Madrid) c/ DIRECCION001 , NUM036 , NUM037 NUM038 , de no acreditada solvencia, sin antecedentes penales y en LIBERTAD PROVISIONAL de la que sin perjuicio de ulterior comprobación estuvo privado del 15 al 18 de marzo de 2005; Arsenio , D.N.I. NUM039 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 25 de julio de 1963, hijo de Dictino y Teresa, con domicilio en c/ DIRECCION002 , NUM040 - NUM041 NUM042 de Toro (Zamora), sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en LIBERTAD PROVISIONAL de la que sin perjuicio de ulterior comprobación estuvo privado del 15 de marzo al 14 de noviembre de 2005 y Edurne , célula de identidad venezolana NUM043 , nacida el 16 de octubre de 1975 en Caracas, Venezuela, hija de Eleazar y Estibaliz , con domicilio en c/ DIRECCION003 NUM044 , NUM045 NUM034 de Madrid, sin antecedentes penales de no acreditada solvencia y en LIBERTAD PROVISIONAL de la que estuvo privado sin perjuicio de ulterior comprobación del 15 de marzo al 25 de noviembre de 2005; siendo partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercida por SERVIRED, Sociedad Española de Medios de Pago, S.C., representada por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses bajo la dirección letrada de D. Jesús Fernández Domínguez y los ya referidos acusados representados respectivamente por los Procuradores Dª. Mª. Luisa Carretero Herranz, D. Julián Sanz Aragón, D. Domingo-José Collado Molinero, Dª. Flora Toledo Hontiyuelo y Dª. Cristina Méndez Rocasolano y defendidos respectivamente por los Letrados D. Andrés-Eloy Chirinos Raga, D. Iván Anzuela Pulido, D. Manuel Ollé Seré, Dª. Francisca Cobos Gil y D. Francisco-Javier Fernández Álvarez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. F. Alfonso GUEVARA MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº. 3 incoó Diligencias Previas nº. 50/05 por auto de 9 de febrero de 2005 por desglose del tomo tercero de la pieza separada de observaciones telefónicas en Previas 34/04 del mismo juzgado y acumulación de las Diligencias Previas 2069/04 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Collado Villalba (Madrid), iniciadas el 14 de noviembre de 2004 por inhibición de las nº. 1401/04 del Juzgado de Instrucción nº. 6 de los de El Ferrol (Coruña) y remitidas al Juzgado Central por auto de 1 de febrero de 2005, incorporándose los atestados 6006/20 de 15 de marzo de 2005 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid (Grupo 20 de UDYCO) por detención entre otros de los luego procesados Eladio , Evelio , Genaro , Luis Manuel y Antonia y 9811/05 de 14 de marzo de 2005 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife por detención de los luego procesados Ovidio , Arsenio y Edurne y acumulándose las Diligencias Previas 389/05 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de los de Getafe (Madrid), incoadas en virtud del atestado 3471 de 22 de febrero de 2005 de la Comisaría de Getafe por detención del luego procesado Jose Pablo y las Diligencias Previas 6022/04 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Valladolid (antes Diligencias Previas 5579/04 del Juzgado de igual clase nº. 5 de Zaragoza).

Incoado por transformación de las Diligencias 50/05 en auto de 21 de octubre de 2005 Sumario nº. 54/05, por resolución de 9 de mayo de 2007 el juzgado acordó el procesamiento de Genaro , Evelio , Luis Manuel , Antonia , Eladio , Jose Pablo , Edurne , Arsenio y Ovidio por delitos de asociación ilícita, falsificación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito, continuado de falsificación de documento público y/o oficial, continuado de estafa y tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito.

El sumario fue declarado concluso por auto de 18 de septiembre de 2007 .

SEGUNDO.- Formado Rollo de Sala nº. 66/07 por proveído de 8 de octubre de 2007 con trámite de instrucción a las partes, en virtud de auto de 19 de noviembre siguiente se revocó la conclusión del Sumario y se acordó su devolución al Juzgado para la práctica de determinadas diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, siendo nuevamente declarado concluso por auto de 16 de enero de 2008 .

Evacuado el trámite del art. 627 del Ministerio Fiscal, por auto de 2 de abril de 2008 la Sala acuerda la apertura de juicio oral contra los procesados Evelio , Ovidio , Luis Manuel , Jose Pablo , Arsenio , Genaro y Edurne y el sobreseimiento provisional (art. 641.2 de la L.E . Criminal) respecto del procesado Eladio , aprobando la rebeldía de la también procesada Antonia .

TERCERO.- En auto de 11 de noviembre de 2008 se resolvió sobre las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensas y se señaló el comienzo del plenario el día 2 de febrero de 2009.

CUARTO.- Siendo desconocidos en los domicilios designados se acordó la prisión y busca y captura de los procesados Genaro (auto de 11 de diciembre de 2008 ) y Jose Pablo (auto de 15 de enero de 2009 ), cuya rebeldía, al no ser habidos, se decretó por autos de 14 y 26 de enero de 2009 .

QUINTO.- Iniciada la vista oral el día 2 de febrero de 2009 y continuándose los días 3; 4 y 9 del mismo mes y año con la práctica de la declaración de los acusados, testificales, periciales y documental según consta en el acta de la Sra. Secretario, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y con carácter definitivo calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, previsto y penado en los arts. 386, párrafo 1, nº. 1 y 387 del Código Penal y, subsidiariamente, delito de tenencia de útiles específicamente destinados a la fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, del art. 400 en relación a los 386 párrafo 1 y 387 del mismo texto legal; B) Expendición o distribución de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, previsto y penado en los arts. 386, párrafo 2º inciso 1º y 387 del Código Penal y, subsidiariamente, tenencia de materiales específicamente destinados a la expendición, distribución o puesta en circulación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, del art. 400 en relación a los arts. 386 párrafo 2 incisos 1º y 2º y 387 también del Código Penal ; C) Expendición o distribución de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, previsto y penado en los arts. 386 párrafo 2, incisos 1º y 2º y 387 del Código Penal ; D) Continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles, previsto y penado en el art. 392 en relación con los arts. 390.1 apartados 1º y 2º y 74 del Código Penal y E) Continuado de estafa, de los arts. 248.1 ; 249 y 74 del tan referido Código Penal, y considerando responsable al acusado Evelio , como autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de los delitos A y D, interesó la imposición de las penas de nueve años de prisión, subsidiariamente ochos años de prisión, por el delito A y tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros por el delito D, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las penas de prisión, comiso de dinero y efectos relacionados con tales delitos y pago de costas en proporción; al acusado Luis Manuel como autor del delito B, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó su condena a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, comiso de dinero y efectos del delito y pago de costas en proporción; al acusado Ovidio como cómplice del delito C, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesó la condena a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, comiso de dinero y efectos del delito y costas en proporción y a los también acusados Arsenio y Edurne , como autores de los delitos C, D y E, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, propugnó la imposición de las penas de seis años de prisión por el delito C, un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota de seis euros diarios por el delito D y dos años de prisión por el delito E, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las penas de prisión, comiso del dinero y efectos relacionados con los delitos y cotas en progresión.

SEXTO.- La acusación particular, modificando asimismo sus conclusiones provisionales, con carácter definitivo se adhirió a los del Ministerio Fiscal salvo respecto al procesado Evelio al que consideró autor del delito de tenencia de útiles específicamente destinados a la fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, previsto y penado en el art. 400 en relación a los arts. 386 párrafo 1 nº. 1 y 3 y 387 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, comiso de efectos del delito, pago de costas en proporción. En cuanto a la responsabilidad civil pidió la condena del acusado Luis Manuel a que indemnice a Servired en cuatro mil setecientos once euros con veinticuatro céntimos (4.711,24). Además pidió la condena de Ovidio , Arsenio y Edurne , en concepto de responsables civiles solidarios entre sí, al pago a Servired de la suma de mil novecientos cincuenta y un euros con cuarenta y tres céntimos (1.951,43) petición esta última respecto de la que en vía de informe rectificó en sentido de solicitar la responsabilidad civil solidaria de Arsenio y Edurne y subsidiaria del acusado Ovidio .

SÉPTIMO.- La defensa del procesado Luis Manuel mostró su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y acusación particular referidas a su patrocinado.

OCTAVO.- Las defensas de los procesados Evelio , Ovidio , Arsenio y Edurne interesaron la libre absolución de los mismos al entender que sus conductas no son constitutivas de delito. La defensa del procesado Edurne además alegó nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.3 de la Constitución y consiguiente invalidación de las demás pruebas obtenidas directa e indirectamente en relación con aquellas.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de la procesada Edurne planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente en la causa por violación del derecho constitucionalmente consagrado al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C.E .), y afección consecuentemente de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 de la misma norma fundamental), ello al entender que el auto de fecha 29 de septiembre de 2004 -folio 12 del Sumario- carece de la necesaria fundamentación o motivación y no realiza clase alguna de juicio de ponderación sobre la necesidad de la limitación de aquel derecho, dictándose los sucesivos autos autorizando nuevas intervenciones y prórrogas sin el necesario control, nulidad que por conexión de antijudicialidad invalidaría -art. 11.2 de la LOPJ - el resto de las practicadas, incluso la confesión de la acusada por dimanar directamente de las escuchas.

Se hace preciso deslindar al respecto dos niveles de control por el Tribunal sentenciador coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener las intervenciones telefónicas ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación -que es el caso tal y como acertadamente indicó en su brillante informe el Ministerio Fiscal, no obstante lo cual la acusación particular y alguna de las defensas en los suyos invocaron determinadas conversaciones transcritas en apoyo de sus tesis incriminatoria o exculpatorias- o pueden operar como prueba directa en sí, siendo claro que la naturaleza y entidad de los supuestos y las consecuencias de su inobservancia son diferentes.

Como fuente de prueba y medio de investigación deben respetarse unas exigencias de legalidad constitucional, de toda parte necesarias para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, siendo tres los requisitos: 1. Judicialidad de la medida, en cuanto que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, ello con la finalidad exclusiva de preceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los culpables, rechazándose las intervenciones de prospección, necesariamente por ende en el marco de un proceso penal, debiendo ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación, lo que exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención, debiendo ser los datos proporcionados suficientemente objetivos, no mera intuición o conjetura policial, y así proporcionar una base para estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y la implicación del investigado; siendo una medida temporal cuya fundamentación comprende no solo la autorización inicial, sino las sucesivas prórrogas, admitiéndose jurisprudencialmente la fundamentación por remisión expresa al escrito de solicitud. La nota de la judicialidad comprende también la exigencia al control por el juez de su desarrollo, prórroga y cese, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al juzgado sin perjuicio de la trascripción efectuada por la policía o el Secretario, ya íntegra o de los pasajes más relevantes, dado que la trascripción es simplemente una medida facilitadora del manejo de las cintas descansando la validez en la existencia de la totalidad de las cintas en sede judicial y a disposición de las partes, no siendo por ende un requisito legal la transcripción escrita. 2 . Medida de carácter excepcional en cuanto sacrificio de un derecho fundamental, lo que exige la acreditación de una previa y suficiente investigación policial que para avanzar precisa, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, completándose tal nota de excepcionalidad con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad. 3. Proporcionalidad en cuanto que refiere una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar, siendo así que solo será adecuado el sacrificio para facilitar el descubrimiento de delitos graves. Tales requisitos integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control convierte en legítima la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones, nulidad insubsanable que arrastrará a todos aquellos directamente relacionados y derivados de las intervenciones en las que se aprecie la conexión de antijuricidad a que se refiere entre otras la Sentencia del T.C. 49/99 .

Superados estos controles de legalidad constitucional, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones deben ser valoradas por sí mismas y así ser estimadas como medio de prueba, siendo las propias que permiten la valoración directa por el Tribunal de todo el caudal probatorio y así se refieren al protocolo de su incorporación al proceso: aportación de las cintas originales íntegras y la efectiva disponibilidad para las partes junto a la audición o lectura de las mismas (transcripciones) en el juicio oral en cuanto que las dota de los necesarios principios de oralidad y contradicción. El quebrantamiento de tales requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de la condición de prueba de cargo, pero en nada afecto a que sigan manteniendo el valor como medio de investigación y fuente de prueba completado con otros medios como la obtención de efectos y útiles del delito, testificales o de otra índole. (Ad exemplum SSTC 22/86; 114/84; 119/07; 128/88; 111/90; 199/92 y más recientes 1830/99; 1184/2000; 123/2002; 998/2002; 297/2006; 1260/2006; 296/2007 y 610/2007 ).

Sentado tal y como hemos dicho que en el supuesto sub indice las intervenciones telefónicas no se han traído al plenario para dotándolas de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad puedan ser valoradas por sí como pruebas (medios de prueba), ya que ninguna de las partes propuso su audición, lectura de transcripciones ni tan siquiera el agente o agentes policiales encargados de su escucha y transcripción fueron interrogados sobre su contenido, si bien se encuentran las cintas incorporadas al sumario por oficios de 05/10/04 (folio 69), 17/12/04 (folio 226), 10/01/05 (folio 251), 21/01/05 (folio 269), 14/04 y 18/04/05 (folio 1108 y 1500) y 6 de abril y 5 de mayo del mismo año (folio 1568 y 1866), lo que les priva de valor de prueba directamente valorable por el Tribunal, no puede afirmarse como pretende la defensa de Edurne que exista vulneración al secreto de las comunicaciones que invalide su eficacia como fuente de prueba y medio de investigación, ello en cuanto que las intervenciones se autorizaron judicialmente, en el curso de un proceso penal y mediante resolución suficientemente motivada en ponderación a su necesidad y proporcionalidad en aras a la investigación de una concreta conducta sospechosa de criminalidad y respeto de persona o personas probablemente implicadas, todo con el debido y necesario control por el Instructor. En efecto basta la atenta lectura de los oficios policiales en solicitud de intervención o prórroga -informes 21676 de 21 de septiembre de 2004 del Grupo XX de UDYCO, Brigada de Policía Judicial de Madrid obrante al folio 4; 23182/20 de la misma unidad policial obrante al folio 20; 831/20 de 13/01/05 también de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid al folio 30; 2467 de 2 de febrero de 2005 y el de 17/02/05 asimismo de UDYCO Madrid, (folios 42 y 315), el último en el ámbito de las Diligencias Previas 50/05 del Juzgado Central de Instrucción nº. 3 y los anteriores en las Previas 34/04 del mismo Juzgado, así como los informes 4306/04 de 05/10/04 del Grupo de Extranjeros de la Comisaría de Ferrol (folio 69) y 4756/04 de 02/11/04 (folio 174) también de la comisaría de Ferrol en el curso de las Diligencias Previas 1401/04 del Juzgado nº. 6 de dicha población y los informes de 15/11/04 (folio 206 ), de 17/12/04 (folio 226), de 10/01/05 -2004 sic- (folio 251) y 20/01/05 (2004 sic) (folio 269) de la Brigada Central de Falsedades Documentales al Juzgado de Instrucción nº. 3 de Collado Villalba en D. Previas 2009/04 - para constatar que en tales solicitudes, ya de observación telefónica, ya de prórroga de aquellas previamente autorizadas, se contiene una adecuada explicación objetiva de la investigación desarrollada en averiguación de la conducta sospechosa de criminalidad y sobre la persona o personas previsiblemente implicadas, permitiendo con ello el pertinente y necesario juicio de ponderación por el juzgado de su necesidad, juicio que suficientemente motivado fáctica -ello por remisión a la solicitud- y jurídicamente se contiene en los autos de 29/0904; 22/12/04 y 19/01/05 (folios 12; 26 y 42 del sumario) del Juzgado Central de Instrucción nº. 3 en el curso de las Previas 34/04 cuyo desglose parcial da origen a las Previas 50/05 y del mismo juzgado ya en estas luego transformadas en Sumario 54/05 de fechas 09/02/05 (folio 309) y 18/02/05 (folio 334), así como en los autos de 06/10/04 y 04/11/04 dictados por el Juzgado de Instrucción 6 de Ferrol (folios 89 y 110) en Previas 1401/04 que dieron origen por inhibición a las Previas 2069/04 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Collado-Villalba, y en los de 22/11/04 (folio 220), 23/12/04 (folio 243) y 20/01/05 (folio 273) del referido Juzgado 3 de Collado-Villalba, resoluciones judiciales subsiguientes a aquella inicial de 29/09/04 adoptadas indudablemente haciendo un control adecuado y suficiente a la vista de la dación de cuenta que la policía realiza de las investigaciones desarrolladas con transcripción, y en casos con aportación de cintas, de las conversaciones de interés para la investigación.

A este respecto es inadmisible afirmar como lo hizo la referida defensa de Edurne en su informe que el auto de 29/09/04 no contenga siquiera fundamentos jurídicos ni valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida intervencionista interesada por la policía en averiguación de la conducta, sospechosa de constituir delito de falsedad de tarjetas de crédito para su utilización como modo de pago, desarrollada por Arcadio , lo mismo que mantener que los Instructores carecían del adecuado y necesario conocimiento del resultado de las intervenciones ya acordadas en orden de autorizar su prórroga o, derivativamente, nuevas intervenciones telefónicas, bien de nuevos sospechosos, bien de nuevos teléfonos de individuos ya investigados, ello por cuanto los oficios solicitantes ya reseñados contienen una expresión detallada de la investigación desarrollada con cita de las conversaciones intervenidas y acompañando las cintas en que graban, expresión amplia y detallada que indudablemente permite el adecuado control judicial en orden a ponderar la necesidad de nuevas limitaciones o prórroga del secreto de las comunicaciones.

Por último y en este capítulo no existe sospecha alguna de irregularidad en la obtención del número de teléfono a intervenir ya que tal y como afirmó en el plenario el agente NUM205 , instructor del atestado NUM206 de 15/03/05, Jefe del Grupo 20 de UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial, el número de teléfono usado por Arcadio se averigua en el curso de la investigación ya judicializada en Previas 34/04 del Juzgado de Instrucción nº. 3, lo que efectivamente se corresponde con la realidad "procesal" atendido que el presente Sumario se inicia por desglose del Tomo 3º de intervenciones telefónicas de aquel proceso 34/04. Esto es, no existe una obtención constitucionalmente ilegítima de aquel dato en los términos a que se refería la STS de 19/02/07 nº. 130/2007 .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el relato fáctico y en los términos que más adelante se analizarán son constitutivos, en relación a los acusados ahora enjuiciados, de un delito de fabricación de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, previsto y penado en el art. 386 párrafo primero nº 1 , en relación al art. 387 del Cº. Penal; de un delito de tenencia - expendición de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, en convivencia con el falsificador, previsto y penado en el art. 386 párrafo segundo inciso primero en relación al art. 387 también del Cº. Penal y de tres delitos de falsificación de documento oficial por particular previstos y penados en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del tan citado texto penal sustantivo, siendo autores criminalmente responsables -art. 27 y 28 párrafo primero del Cº.P.- del delito de fabricación de tarjetas de crédito falsas el acusado Evelio , del de tenencia-expendición de tarjetas de crédito falsas en connivencia con el falsificador los acusados Luis Manuel , Arsenio y Edurne y cada uno de los procesados Evelio , Arsenio y Edurne de uno de los delitos de falsificación de documento oficial.

TERCERO.- El delito de fabricación de tarjetas de crédito falsas, en su equiparación legal (art. 387 Cº.P.) al dinero, se da por cuanto a través de la diligencia de entrada y registro practicada, previo el correspondiente mandamiento del Juzgado Central de Instrucción nº 3 -auto de 14 de marzo de 2005 obrante al folio 401 del Sumario-, por la Secretaria Judicial y a presencia de Evelio en su domicilio a las 11,40 horas del día siguiente (el acta obra a los folios 832 y siguientes del Sumario), cuyo resultado admitió el propio acusado en el plenario al responder a su defensa sobre el destino de alguno de los efectos allí encontrados e intervenidos, así como del resultado de las diligencias de entrada y registro llevadas a efecto ese mismo día, con igual título habilitante otorgado por el Juzgado Instructor y con total observancia de los requisitos contemplados en los arts. 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el domicilio del procesado rebelde Genaro .- C/ DIRECCION004 , NUM207 de Madrid, obrando el acta a los folios 443 y siguientes- y en el trastero ubicado en la NUM041 planta del garaje sito en la c/ DIRECCION007 nº NUM037 - NUM063 de Madrid - acta a los folios 441 y siguientes- por este mismo procesado alquilado y cuya efectiva utilización por él quedó suficientemente demostrada por la declaración en juicio de los agentes de policía NUM205 y NUM066 refiriendo los requerimientos efectuados los días 3 y 4 de marzo de 2005 desde el domicilio a tal garaje, a través además del testimonio de los funcionarios de policía NUM205 y NUM208 quienes relataron al menos el contacto mantenido personalmente entre Evelio y Genaro . el 3 de Febrero de 2005, y del informe pericial nº. 76 PI 2006 de la Sección de Tecnología de la Imagen, grupo de pericias informáticas, de la Comisaría General de Policía Científica obrante a los folios 2634 y siguientes del Sumario, cuyos autores los inspectores nº. NUM209 y NUM210 , ratificaron en juicio oral, queda plenamente acreditado que Evelio en acción conjunta con Genaro ., y con plena conciencia de su destino facilitó a este último los soportes, medios y tecnología informática para la elaboración de tarjetas de crédito falsas como las efectivamente encontradas en c/ DIRECCION004 y c/ DIRECCION007 . En efecto, en el domicilio de Evelio se intervienen entre otros muchos elementos dos discos duros de la marca Seagate modelos ST380011A con nº. de serie NUM117 y S53160023AS con número de serie NUM118 (soportes 5 y 6 de los enumerados y analizados en el informe pericial "informático" ya aludido) conteniendo el primero ficheros de presentaciones sobre vulnerabilidad de tarjetas de crédito, aplicaciones para validar números de tarjetas de crédito y correo electrónico sobre equipos para clonar hologramas de tarjetas de crédito y el segundo ficheros con documentos sobre clonación de tarjetas y programas de convalidación y generación de números de tarjetas de crédito, entre otros el programa MSR 206 EXE para gestión de lector-grabador MSR 206, tipo de lector grabador que se encuentra en el trastero del garaje alquilado y utilizado por J.V.M. (soporte 25 del informe), interviniéndose en el domicilio de éste un disco duro Seagate modelo ST340014A con número de serie NUM101 (soporte 10 del informe) conteniendo ficheros relacionados con tarjetas de crédito, con nombres de bancos y entidades emisoras de tarjetas con imágenes de tarjetas, en el trastero del garaje un ordenador portátil marca Thosiba número NUM168 conteniendo archivos con datos relacionados con entidades bancarias referidas a bandas magnéticas, validación y generación de imágenes de tarjetas y anexo con datos de tarjetas, encontrado el programa 206 DAX 11 para gestión del lector grabador MSR 206 (soporte 15 de informe). En definitiva, la identidad o al menos la compatibilidad de los programas informáticos encontrados en ordenadores de Evelio y Genaro . indudablemente relacionados con la generación de tarjetas de crédito como las efectivamente halladas al rebelde, puesto que en el domicilio de Evelio se encuentran dos tarjetas sin titular, fotocopias de tarjetas de crédito y un paquete de tarjetas PVC, manteniendo ambos una constante relación según se infiere no solo de los contactos físicos o encuentros observados en las vigilancias policiales, sino también del hecho de que Genaro . utilizara habitualmente un vehículo Toyota propiedad de Evelio , que a nombre de éste apareciera reservada una habitación en el Hotel Praga que utilizaba Genaro . y que fue objeto de registro, encontrándose además en el domicilio del rebelde fotografías de Evelio y archivos informáticos de International Computersystem Services gestionada por Evelio , unido ello a que su negativa, en comisaría, juzgado y plenario, a contestar las preguntas de las acusaciones puede valorarse como un indicio más en los términos a que se refieren las SSTS de 20 de Septiembre de 2000 y 30 de diciembre de 2004 con cita de las sentencias del T.E.D.H. en los casos Murray de 8 de junio de 1996 y Landrome de 2 de mayo de 2000 recogidas en las sentencias del T.C. 137/1998 y 202/2000 , constituye un conjunto de indicios unívocamente incriminatorios que lógicamente y conforme a las reglas de la razón crítica llevan a entender acreditado que el hoy enjuiciado Evelio aportaba los elementos esenciales a Genaro . para la efectiva elaboración de tarjetas de crédito inauténticas, existiendo una coautoría en los términos del art. 28 párrafo primero del Cº. Penal; delito de fabricación de tarjetas de crédito que excluye la apreciación del de tenencia de útiles (art. 400 del Cº.P.) por el que subsidiariamente el Ministerio Fiscal y de manera principal la acusación particular formularon imputación, ello atendiendo al principio de absorción del art. 8.3 del Cº.P.

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de tenencia-expendición de tarjetas de crédito del art. 386 párrafo segundo inciso primero del Cº. Penal, en relación al art. 387 que equipara tales al papel moneda, actuando en connivencia con el falsificador se hace preciso analizar la vacilante doctrina jurisprudencial al respecto especialmente desde la sentencia de 12 de septiembre de 2007 nº. 722/2007 afirmando en su fundamento jurídico cuarto que la equiparación del art. 387 lo es en cuanto a las acciones de falsificación/fabricación de moneda pero no es posible en relación a la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución pues una tarjeta falsa no se tiene para trasmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes y consecuentemente no es posible la condena por el tipo atenuado de tenencia sino que la utilización como instrumento mercantil podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, sentencia que concluye que "o el tenedor de la tarjeta es considerado como fabricante a la vista de las pruebas y como tal condenado por fabricación de moneda, o en otro caso, la sola tenencia no permite la equiparación con la tenencia de moneda falsa, y sí solo pueda dar vida a los delitos de falsificación de documento mercantil", doctrina jurisprudencial que se sigue en la sentencia de 1012/2008, de 25 de enero de 2008 , si bien, al analizar los antecedentes jurisprudenciales de aquella, cita la de 31 de enero de 2007, nº. 58/2007, que afirma que "la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o expendedor de moneda en el caso de la expendición del art. 386.3 , destino como elemento subjetivo del injusto que debería ser acreditado por una prueba directa o individual a falta de elementos objetivos que permitan afirmar el destino el tráfico de las tarjetas falsas determinadas". Es precisamente esta última interpretación la que han seguido las sentencias 586/2008, de 18 de enero de 2008, 3919/2008, de 28 de mayo y nº. 3919/2008, de 18 de julio de 2008 , afirmando la primera de las citadas que los hechos constituyen un delito de tenencia de moneda falsa del art. 386 párrafo segundo en relación con el nº. 1 del párrafo primero del mismo artículo y en relación con el art. 387 del Cº. Penal, señalando la última que el acusado no solo tenía tarjetas sino que hizo una aportación imprescindible para que pudieran ser fabricadas, cooperando sin atribuírsele la elaboración ya que la existencia de una tarjeta de residencia y de dos tarjetas falsas constando en aquella fotografía y un nombre imaginario se está autorizando, es inevitable, inferir que su creación se hizo a su instancia. Por último la sentencia 2808/08 en su fundamento decimoquinto afirma que la condena se produce no por la expendición, es decir, por la acción de gastar o hacer expensas, lo que supone que quien introduce la moneda falsa en el tráfico jurídico lo hace a cambio de un bien o por ser beneficio de la prestación de un servicio, ello confirmando la condena de la instancia por el art. 386.3º en relación al art. 387 del Cº. P. en cuanto que los procesados utilizaron las tarjetas falsificadas en connivencia con los falsificadores a fin de defraudar con las compras realizadas, consumándose el delito cuando la moneda, en el caso la tarjeta de crédito falsa, se crea y/o se distribuye a sabiendas de su falsedad.

Del análisis de las citadas sentencias debe concluirse que la modalidad atenuada del párrafo segundo (tenencia para la expendición o distribución) solo es posible respecto de las tarjetas de crédito a través de su equiparación con la moneda cuando queda acreditada una conducta de cooperación-connivencia con el falsificador, siendo el supuesto paradigmático aquel en el que el tenedor-expendedor ha facilitado un elemento (su fotografía o su identidad) para el proceso de elaboración ya de la tarjeta, ya de la documentación identificativa que permite su uso en el tráfico mercantil, supuesto que es el que según se dirá aquí ocurre.

QUINTO.- El acusado Luis Manuel , además de su confesión ("conformidad") en el acto del juicio oral reconociendo como suyos los efectos encontrados en su domicilio al realizarse la diligencia de entrada y registro (acta obrante a los folio 954 y siguientes del Sumario), entre ellos un D.N.I. auténtico a nombre de Estanislao -identidad que empleaba el rebelde Genaro . en sus actividades y con la que según se dirá remitió a Santa Cruz de Tenerife un paquete de tarjetas clonadas-, veinte soportes de tarjetas de crédito con bandas magnéticas y la tarjeta de crédito Visa de Unicaja nº. NUM193 a nombre de Ezequias , ésta utilizada los días 24 y 25 de enero de 2005 por importe total de 4.711,33 euros, que dicho acusado afirmó haber realizado, su relación con el "falsificador" queda evidenciada por la ya mencionada disposición de una documentación con la identidad usada por Genaro . y por los contactos que con éste mantiene según declara en la vista oral el instructor y secretario del atestado NUM206 en referencia a los vigilancias efectuadas que revelan tales contactos. Actividad probatoria que así acredita una tenencia-expendición por uso de la tarjeta inauténtica en connivencia con el falsificador, subsumible en el párrafo segundo, inciso primero, del art. 386 en relación al párrafo primero nº. 1 del mismo precepto, con aplicación del art. 387 , todos del Cº. Penal, ello además conforme la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal y acusación particular; tenencia-expendición que excluye (principio de absorción del art. 8.3 Cº.P.) el delito de tenencia de útiles que subsidiariamente aprecia el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En cuanto a los acusados Arsenio y Edurne sería ya suficiente prueba de cargo que enerva la verdad interina de inculpabilidad del art. 24.2 de la C.E. sus declaraciones en la comisaría de policía el 15 de marzo de 2005 (folios 875 y 880 respectivamente), en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de los de Santa Cruz de Tenerife el 17 del mismo mes y año (folios 909 y 902 respectivamente) y en el Juzgado Central de Instrucción nº. 3 el 9 de mayo de 2005 (folios 1561 y 1563), valorados por este Tribunal como más auténticas, ciertas y sinceras frente a las versiones totalmente incongruentes y hasta absurdas que dan en el plenario -art. 714 de la L.E . Criminal según SSTS de 07/11/97; 14/05/99 y 27/10/05 ad exemplum-. En todas aquellas declaraciones sumariales ambos reconocen que facilitan al hoy rebelde Genaro . sus fotografías para la confección de documentación inauténtica y que aquel les facilitó tarjetas con tal identidad ficticia para su uso en establecimientos mercantiles, trasladándose a tal fin a Santa Cruz de Tenerife el día 10 de marzo de 2005 donde, de común acuerdo, efectivamente hicieron uso de las tarjetas y estaban a la espera de recibir otras cuando fueron detenidos, confesión palmaria introducida en el plenario a través del interrogatorio al que los acusados fueron sometidos por acusaciones, defensas y el propio Tribunal que es evidentemente más coherente con el hecho de su detención el día 15 de marzo de 2005 en las inmediaciones de la agencia de paquetería, la intervención del envío conteniendo tarjetas de crédito inauténticas y la ocupación de las ya utilizadas y los correspondientes resguardos o tiques tal y como relataron en juicio los funcionarios de policía NUM204 ; NUM211 y NUM212 .

Además de su confesión ya analizada, la participación de los acusados Arsenio y Edurne queda acreditada por las siguientes pruebas: El testimonio del instructor del atestado NUM206 del 15 de marzo de 2005, funcionario de policía NUM205 Jefe del Grupo XX de UDYCO Madrid, al ratificar el resultado de las vigilancias efectuadas sobre los investigados, entre ellas la de 11 de febrero en que se observa a Genaro . reunido con Arsenio y Edurne en la cafetería Monterío del Paseo de Extremadura y la del 7 de marzo siguiente en que la compañera de Genaro . se reúne con Edurne en otra cafetería del Paseo de la Florida de Madrid en cuyas inmediaciones permanece Arsenio . La declaración del funcionario NUM126 que observa a Genaro . utilizando el nombre de Estanislao , remitir desde la agencia MRW de la Avda. de Valladolid de Madrid a la correspondiente de Santa Cruz de Tenerife un paquete dirigido a nombre de Hernan , paquete que efectivamente es retirado, con el expreso consentimiento de Arsenio asistido de su letrado, por los agentes NUM203 y NUM204 tal y como éste relató en juicio (el acta de la diligencia obra al folio 872 del Sumario) y aperturado en dependencias policiales (acta a los folios 873 y 892) según ratificaron el ya referido agente nº. NUM204 y el NUM212 , lo que permitió intervenir cuatro tarjetas fabricadas a nombre de Hernan y tres a nombre de Matilde . El testimonio de los funcionarios NUM204 y NUM211 quienes proceden a la detención de Arsenio y Edurne (atestado NUM213 obrante al folio 849 del Sumario) sobre las 11 horas del 15 de marzo de 2005 cuando Arsenio salió de la agencia MRW tras preguntar por el envío del paquete, como ya lo había hecho el día 12, y se dirigía el vehículo aparcado en las proximidades donde le esperaba Edurne , interviniéndose a Arsenio , en su cartera, dos tarjetas a nombre de Matilde , otras dos a nombre de Hernan , tres resguardos de compras y las cédulas venezolanas a tales nombres tal y como expresamente consta al folio 854 del Sumario. El testimonio del funcionario NUM214 que ratificó el atestado NUM215 (folio 1973 del Sumario) afirmando que a través de la información facilitada por el departamento de Gestión de la Confederación de Cajas de Ahorros se pudo determinar que además de las operaciones aceptadas el 10 de mayo por 1.000,80 euros con la tarjeta NUM196 y el 11 de marzo por 950,53 euros con la nº. NUM197 , cuyos resguardos originales aportados por la entidad Caja Canarias obran al folio 2003, con tales tarjetas a nombre de Matilde y con los números NUM199 y NUM198 (las cuatro intervenidas a Arsenio al momento de su detención) se habían intentado realizar operaciones los días 10 y 11 en la misma tienda Street Tunning de la c/ Juan Álvarez Delgado, nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife. Por último los informes periciales nº. 2005 D 0250B de la Sección de Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica, este elaborado por los funcionarios NUM216 y NUM217 obrante al folio 2163 y siguientes del Sumario, nº. 2005 D 0250 D del mismo departamento policial, elaborado por los funcionarios NUM216 y NUM218 obrante a los folios 3214 y siguientes, y nº. 2006 D 0250C, elaborado por los funcionarios NUM216 y NUM219 obrante al folio 2615, acreditan la falsedad de la totalidad de las tarjetas de crédito a nombre de Hernan y Matilde intervenidas a Arsenio y en el paquete, tarjetas que habían sido grabadas con la máquina impresora Matica Z Electronic Tipper nº. NUM169 encontrada en el registro del trastero del garaje de la c/ DIRECCION007 de Madrid alquilado por Genaro ., siendo los nombres a los que aparecen expedidas las tarjetas coincidentes con las cédulas de identidad ocupadas que con las fotografías de Edurne y Arsenio que se intervienen a éste al ser detenidos, cédulas cuya falacia queda demostrada por el informe pericial ya reseñado nº. 2005 D 0250B que al igual que los demás fueron ratificados en el plenario.

El conjunto de la probanza (art. 741 L.E .Criminal) antes analizado permite concluir que queda demostrado que Arsenio y Edurne , concertados entre sí y en connivencia con el rebelde Genaro ., falsificador de las tarjetas, usaron y detentaban para ello las tarjetas clonadas e inauténticas, plenamente conscientes de su origen al haber aportado un elemento necesario para su fabricación coincidente con una identidad ficticia; conducta conjunta en base a un previo acuerdo de voluntades que según lo anteriormente expuesto se incardina en el art. 386 párrafo segundo, inciso primero, en relación al párrafo primero nº. 1 y 387 del Código Penal , generando el pactum scaeleris entre Arsenio y Edurne una solidaridad en la ejecución del plan preconcebido con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación en la medida que en el art. 28 del Cº. Penal se reputan autores a quienes realizan el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven un instrumento" (Sentencias 08/09/03 y 15/05/07 entre otras), de ahí que es intrascendente quien firmó los resguardos de las dos operaciones efectuadas en el establecimiento Street Tunning y quien portara materialmente las tarjetas al tiempo de la detención.

SÉPTIMO.- Del delito que venimos analizando, tenencia-expendición de tarjetas de crédito (art. 386 párrafo segundo), no puede considerarse responsable al acusado Ovidio , que las acusaciones pública y particular le imputaban a título de cómplice, ello al no existir prueba de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia.

Dicho acusado siempre ha negado que se concertara con Arsenio y Edurne , a la que conocían desde tiempo atrás, para realizar "pases" - "operaciones fraudulentas" - con tarjetas de crédito falsas en establecimientos comerciales y en concreto en Street Tunning, sino que se limitó a llevarles a dicho comercio por tener relaciones mercantiles con sus responsables como comercial de Dinamic Audio y manifestarle aquellos que deseaban realizar compras. No han sido llamados a testificar en juicio oral ni Fidel , gerente de Street Tunning, ni Benita , novia del anterior, y así sus manifestaciones en dependencias policiales (folios 1997 y 1990 respectivamente) no pueden ser valoradas por la Sala ni siquiera a través del testimonio del funcionario de policía NUM214 que es el que realizó la investigación sobre el tan referido establecimiento por sospechar, dado el número de operaciones intentadas con las tarjetas los días 10 y 11 de marzo, que fuera un punto de connivencia para el uso de las tarjetas, ya que como testigo de referencia (art. 710 de la L.E . Criminal) solo tienen sustantividad probatoria cuando no fuera posible la prueba testifical directa (ad exemplum SSTS 1559/98; 1135/05 Y 161/07 ) lo que aquí no ocurre. Por último, si bien Arsenio se refiere a Ovidio diciendo en su declaración policial (folio 875) que les llevó a la tienda cuyo personal estaba de acuerdo en la realización de los pases con tarjeta falsa, en la declaración judicial (folio 909) que en Tenerife Edurne tenía conocidos que tenían negocios donde usar las tarjetas y en el acto de juicio que a la tienda les llevó Ovidio porque era amigo de los dueños, añadiendo a preguntas de la defensa de Ovidio que "ignora si éste sabía la operación fraudulenta", habiendo declarado la acusada Edurne (declaración policial al folio 880) que se puso en contacto con un conocido de Tenerife llamado Fran que les dijo que tenía conocimiento de tiendas que pasaban las tarjetas con una comisión del 20% la tienda y del 40% él, amigo que es quien les lleva a Street Tunning, lo que ratificó judicialmente (folios 902 y 1563) para luego negarlo en el plenario al decir que Ovidio no sabía nada, estaba al margen, tales declaraciones de coimputados no constituyen prueba de cargo suficiente al no venir en modo alguno corroboradas tal y como exige la jurisprudencia del T.C. al señalar ya en sentencias 153/1997 y 49/1998 (lo que se reitera en otras sentencias nº. 182/01; 233/02; 286/05 ) que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, ello como presupuesto necesario positivo para tal consideración como prueba de cargo, constituyendo el requisito negativo la ausencia de móviles espurios o motivos que induzcan a deducir móviles de odio personal, obediencia a terceros, soborno, venganza o resentimiento o por motivos tendentes a buscar la exculpación; no siendo corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (SSTC 65/03 y 152/04 ).

El vacío probatorio sobre la participación del acusado Ovidio conlleva su libre absolución.

OCTAVO.- Procede ahora examinar los delitos de falsificación de documento oficial por particular del art. 392 en relación al art. 390.1.2º del Cº. Penal de los que ya hemos avanzado son responsables, cada uno de uno de los tres delitos existentes, los acusados Evelio , Arsenio y Edurne , referidos tales delitos a los documentos siguientes: permiso de conducir alemán nº. NUM111 a nombre de Evelio , cédula de identidad de República Venezolana NUM200 a nombre de Hernan y cédula de identidad de la República de Venezuela NUM201 a nombre de Matilde , el primero intervenido en el registro practicado en el domicilio de Evelio (acta obrante al folio 831) y los otros ocupados al momento de su detención al acusado Arsenio que lo fue junto a su compañera Edurne en Santa Cruz de Tenerife.

No cabe cuestionar que tanto los permisos de conducir, como las cédulas de identidad tienen la condición de documentos oficiales como provenientes de las administraciones públicas y se encuentran destinados al cumplimiento y desarrollo de sus funciones produciendo efectos en su ámbito, siendo igualmente incuestionable la jurisdicción española para el enjuiciamiento de los hechos atribuidos a los mencionados acusados, no sólo porque no hay base para afirmar que su fabricación hubiera tenido lugar en el extranjero, sino por cuanto conforme al art. 23.3º f de la LOPJ las falsificaciones de tal clase de documentos afectan a los intereses del Estado Español conforme a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio Schengen que prevé un sistema de control de personas en la circulación fronteriza (Sentencias 1089/04, 66/2005, 472/2006, 458/2006 y 722/07 entre otras).

En segundo término debe recordase que la falsedad documental no es delito de propia mano y consecuentemente cabe tanto la autoría mediata como la figura del autor detrás del autor, siendo innecesario que se realice personalmente el documento inauténtico (Sentencias 03/05/01; 16/09/04; 18/02/05 y 17/06/05 ad exemplum), bastando la aportación de un elemento esencial para la falsificación como lo sería la fotografía tal y como aquí ocurre en cuanto que cada uno de los documentos oficiales enumerados tiene las fotos de los tres indicados procesados.

En tercer lugar su inautenticidad por simulación (modalidad falsaria del núm. 2 del apartado 1 del art. 390 Cº. P.) queda acreditada por los informes periciales nº. 2005 D 0250 de la Comisaría General de Policía Científica, elaborado por los funcionarios NUM216 y NUM217 y obrante a los folios 2147 y siguientes, en relación al permiso de conducir alemán y nº. 2005 D 0250 B también de la Comisaría General de Policía Científica, elaborado por los mismos funcionarios obrante a los folios 2163 y siguientes, en relación a las cédulas de identidad venezolanas, peritos que depusieron en el plenario concluyendo que aquel es una composición fraudulenta por impresión por inyección de tinta y mediante dos láminas pegadas cuya apariencia de autenticidad se logra por la estampación de la firma y la incorporación de corchetes, tratándose en el caso de las cédulas venezolanas asimismo de reproducciones por inyección de tinta y composición de imagen - tratamiento de imágenes - que tenían apariencia de autenticidad a simple vista aun cuando carezcan de clase alguna de sello oficial.

Por último la Sala rechaza la continuidad por la que acusan el Ministerio Fiscal y la acusación particular por cuanto en relación al procesado Schuhle no existe base indiciaria bastante a la vista de lo hallado en su domicilio para concluir, tal y como sí se hace en el supuesto de la falsificación de las tarjetas de crédito en consuno con el rebelde J.V.M., que aportara a éste elementos para la falsificación de los documentos identificativos a utilizar juntamente con las tarjetas, siendo los ficheros encontrados en los discos duros de Evelio referidos a la gestión, validación y creación de tarjetas, no de documentos de identidad. Además en manera alguna constituye falsedad documental el poseer ficheros informáticos con formularios de contratos de trabajo o informes de vida laboral aun cuando en estos, cuya impresión no consta, figuren entrelazadas identidades distintas. En cuanto al acusado Arsenio si bien consta acreditada la existencia en su domicilio -acta de entrada y registro obrante a los folios 438 y siguientes- de una licencia de patrón deportivo nº. NUM072 a su nombre, dos cédulas de identidad de Venezuela nº. NUM073 expedidas también a su nombre con fecha 17 de octubre de 1995 y un permiso provisional para conducir de la República de Venezuela nº. de serie NUM220 a su nombre y con su fotografía, sello y firma de la entidad que lo expide, todos inauténticos según el informe pericial 2005 D 0250 obrante al folio 2147 del Sumario que fue ratificado en el plenario por los funcionarios NUM216 y NUM217 quienes fueron interrogados tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Arsenio expresamente sobre el último de los documentos referidos (el permiso provisional de conducir), registro como prueba preconstituida bajo la fe del secretario judicial y prueba pericial ratificada en el plenario que lleva a considerar -y así se hace en el factum- como demostrada su existencia, no cabe sin embargo la condena, como la consecuencia postulada por las acusaciones de la continuidad delictiva conforme al art. 74 Cº. Penal al sumarse a la cédula de identidad a nombre de Hernan , ya que supondría una quiebra del principio acusatorio desde el momento en que en los hechos por los que formula su acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ni con carácter provisional, ni con carácter definitivo, se incluyen tales documentos falsos encontrados en el domicilio, tratándose por ende de una acusación novedosa y sorpresiva y solo parcialmente introducida al tiempo de la práctica de la prueba pericial y finalmente por vía de informe. A este respecto cabe citar la Sentencia 1185/2004, de 22 de octubre, de la Sala 2ª del T.S . que recuerda que el TC, en Sentencia 33/03, de 13 de febrero , señala que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (Art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, habiendo declarado el propio TC en Sentencia 12/1981 que "la información a que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primeramente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral". En el mismo sentido de defensa contradictoria, las SS T.S. de 04/03/93 y 04/12/01 subrayan la íntima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto que implica el derecho a estar informado de la acusación de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal". Por último, y respecto a la acusada Edurne no existe otro documento atribuible a la misma que la cédula a nombre de Matilde y con su fotografía que se interviene a su compañero Arsenio , ello en orden a la continuidad del delito de falsificación de documento del art. 392 del Cº. Penal, ya que no tendría tal categoría la tarjeta de crédito que a nombre de Edurne (Visa Oro Nova del BBVA con nº. NUM156 correspondiente a Equipable Pei Bank de Filipinas) se encuentra en el registro del garaje de la C/ DIRECCION007 , sino en su caso y en aras al principio de especialidad en el tipo del art. 386 párrafo primero, nº 1 que es la acusación acogida por vía del art. 386 párrafo segundo en connivencia con el falsificador como delito distinto a la falsedad de documento oficial.

NOVENO.- La conducta probada que ejecutaron los acusados Arsenio y Edurne , concretada en el uso- expendición de dos tarjetas inauténticas los días 10 y 11 de Marzo de 2005 en el establecimiento mercantil Street Tunning por importe de 1.000,80 y 950,53 no constituye el delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 74 del C. Penal por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ello en cuanto falta la acreditación del elemento nuclear del tipo: el engaño procedente o concurrente y bastante, entendido como acechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las condiciones o cualidades del sujeto activo. Tampoco queda acreditado consiguientemente el error en el sujeto pasivo originario de un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero .

Tal y como hemos dicho al analizar el delito de tenencia-expendición, particularmente al razonar la absolución del acusado Ovidio , tanto Arsenio como Edurne han mantenido de manera constante, incluso en sus declaraciones en el plenario, que los encargados de la tienda eran conscientes de que las tarjetas empleadas eran una falsificación y de que su utilización no era como pago de mercancías, sino que se trataba de hacer cargos a través del terminal de venta al público (TPV) para obtener una ganancia de la que la tienda se quedaba con una parte, versión que es compatible con el hecho acreditado (testifical del funcionario de policía NUM214 que analiza la información proporcionada por el departamento de Gestión de la Confederación de Cajas de Ahorros) de que esos días 10 y 11 de Marzo de 2005 se probaron reiteradamente las cuatro tarjetas de las que Arsenio y Edurne disponían para así determinar su límite de disposición, sin que ello haya quedado desmentido por la falta de traída a juicio del personal del establecimiento. En definitiva, existe al menos una duda razonable sobre si existió una actuación engañosa por los acusados o sobre si se trataba de una actuación connivente con la persona responsable del Street Tunning, duda que debe resolverse en favor del reo conforme al clásico principio in dubio pro reo.

DÉCIMO.- En la ejecución de los delitos de fabricación de moneda/tarjetas de crédito falsas, de tenencia-expendición de moneda/tarjetas de crédito falsas en convivencia con el falsificador y falsificación de documento oficial ya definido y de los que se considera autores en los términos también con anterioridad determinado, a los acusados Evelio , Luis Manuel , Arsenio y Edurne no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas. En manera alguna cabe hablar de una menor entidad del injusto como propugna subsidiariamente la defensa de Arsenio ya que por vía de la circunstancia atenuante analógica no puede el Tribunal "crear" circunstancias ex novo que carecen de la adecuada homogeneidad y razón de ser con las expresamente establecidas en el art. 21 del Cº. Penal, siendo por otra parte que el pretendido rigor legislativo para con las penas no puede moderarse con una discrecionalidad que la Ley no concede, sino por el cauce del art. 4.3 del Cº. Penal. Tampoco la Sala aprecia esa menor entidad en la conducta desarrollada ya que ha venido a constituir una verdadera lacra que genera un grave peligro para el sistema económico y desconfianza en la utilización de las tarjetas de crédito y débito. Igualmente se rechaza la alegación de confesión por parte de la defensa de Edurne ya que además de faltar el elemento cronológico, la acusada vino a negar los hechos en el plenario.

DÉCIMOPRIMERO.- En orden a la individualización de la pena ha de estarse a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" según señala el art. 66.1 regla. 6º del Cº. Penal para el supuesto de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer a Evelio la pena mínima privativa de libertad que establece el art. 386 párrafo primero nº 1, esto es, ocho años de prisión, penalidad que se entiende proporcional a la antijuridicidad de su conducta de cooperación esencial al falsificador directo o material, aun cuando lo sea en un auténtico reparto de papeles previo acuerdo de voluntades, pena de prisión que a tenor del art. 56 del C.P . lleva aparejada la accesoria del inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Quedando vinculado el Tribunal a la petición de pena por las acusaciones (S.T.S de 12/01/07 siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20/12/06 ) necesariamente ha de condenarse a Luis Manuel por el delito de tenencia-expendición de moneda (tarjetas de crédito) falsa en convivencia con el falsificador con la pena solicitada de dos años de prisión, que es la mínima legalmente prevista en el art. 386 párrafo segundo al autorizar la rebaja en uno o dos grados de la pena (de ocho a doce años) establecida en el párrafo primero.

Respecto a los acusados Arsenio y Edurne si bien su conducta integrante del delito de tenencia-expendición de moneda (tarjetas de crédito) falsa en convivencia con el falsificador es de entidad semejante a la del anterior acusado, debe optarse por rebajar en un solo grado la pena del tipo básico de la falsedad del art. 386 dado que no se ha dado aquella confesión y reconocimiento absoluto de los hechos que sí hizo en el juicio Luis Manuel , fijándose en tal límite en el mínimo de cuatro años de prisión con la accesoria (art. 56 Cº. Penal) de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo.

Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento oficial el Tribunal no aprecia una gravedad que determine una penalidad superior al mínimo fijado en el art. 392 del Cº. Penal, imponiéndose por ende las penas de seis meses de prisión -con la accesoria ya referida a tenor del art. 56- y seis meses de multa, determinándose su cuota en seis euros al no justificarse una capacidad económica que justifique una mayor cuantía; pena pecuniaria que respecto a los acusados Arsenio y Edurne conllevará en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas según establece el art. 53.1 Cº. Penal, lo que no es aplicable al también acusado Evelio al exceder el conjunto de las penas privativas de libertad los cinco años.

DÉCIMOSEGUNDO.- En materia de responsabilidad civil el procesado Luis Manuel deberá indemnizar a Servired, Sociedad Española de Medios de Pago, SC, en la suma de cuatro mil setecientos once euros con veinticuatro céntimos que es el importe del uso por aquel de la tarjeta falsa, Visa de Unicaja nº. NUM193 a nombre de Ezequias , reconocido expresamente por aquel en el plenario y aceptando su abono a Servired, importe ligeramente inferior al verdaderamente defraudado (cuatro mil setecientos once con treinta y tres euros) al que vincula el principio dispositivo que rige el ámbito civil.

Por el contrario no cabe la condena de los procesados Arsenio y Edurne al pago de suma indemnizatoria alguna a Servired a tenor de los art. 109 y siguientes del Cº. Penal ya que esta entidad no ha desplegado prueba alguna acreditativa del perjuicio máxime cuando hay vehemente sospecha de un actuar connivente por el responsable del establecimiento Street Tunning que propiciaría su no abono por la entidad gestora al comerciante, prueba del perjuicio cuya ausencia es solo imputable a la acusación particular que es la que dispone de los justificantes en su caso del pago que hubiera hecho.

DÉCIMOTERCERO.- En aplicación del art. 127 del Cº. Penal serán decomisados todos los efectos e instrumentos de los delitos que se recogen en el factum, dándoseles el destino legal.

DÉCIMOCUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 123 asimismo del Cº. Penal las costas procesales se impondrán proporcionalmente a los procesados condenados, incluyéndose las causadas por la acusación particular atendida su actuación procesal homogénea con la del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos expresamente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Evelio , como autor penalmente responsable de un delito de fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, y de un delito de falsificación de documento oficial, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISION por el primer delito y a las de SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS por el segundo, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las penas de prisión y al pago de dos quinceavas partes de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular; al procesado Luis Manuel , como autor de un delito de tenencia-expendición de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, en connivencia con el falsificador, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una quinceava parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a SERVIRED, Sociedad Española de Medios de Pago, SC, en la suma de cuatro mil setecientos once euros con veinticuatro céntimos y a los procesados Arsenio y Edurne , como autores de un delito de tenencia-expendición de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, en connivencia con el falsificador y cada uno de dichos acusados autor de uno de los delitos de falsedad de documento oficial, delitos ya definidos en los que no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el primero delito y a las de SEIS MESES DE PRISION con igual accesoria y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, por el delito de falsedad de documento oficial, multa cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago cada uno de estos acusados de dos decimoquinceavas partes de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, absolviendo a Arsenio y Edurne del delito de estafa del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, con declaración de oficio de dos decimoquinceavas partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la causa.

Se acuerda el comiso y destino legal de los elementos de los delitos expresamente relacionados en el relato de hechos de esta sentencia.

Por ultimo, debemos absolver y absolvemos al procesado Ovidio del delito de tenencia- expendición de tarjetas de crédito falsas del que como cómplice venía acusado, declarándose de oficio una decimoquinceava parte de las costas causadas.

Notifíquese a los procesados, a su representación procesal, al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo, la acuerdan, mandan y firman.