Sentencia Penal Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 14/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00008/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CÁCERES

S E N T E N C I A Nº 8/09

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: 14/08

SUMARIO Nº: 2/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE TRUJILLO

================================

En Cáceres, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo , por un delito de tráfico de drogas, contra el inculpado Porfirio , nacido en Cáceres, el día 27 de julio de 1979, hijo de Eugenio Alberto y de Josefa, con domicilio en Madroñera (Cáceres), calle DIRECCION000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 19 de noviembre de 2006 hasta el 17 de mayo de 2007, estando representado por la Procuradora Sra. Ordóñez Carbajal y defendido por el Letrado Sr. Walter Mendoza, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público del Art. 368, 369.4 . Del delito antes definido es responsable, en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de 10 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 364 euros, y la clausura temporal del establecimiento durante un tiempo de 4 años, de conformidad con lo establecido en el Art. 129 del Código penal en relación con el Art. 369.2 regla 2º del mismo texto legal. Costas. Procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas. Procede acordar el comiso del dinero intervenido en los registro del local. Procede igualmente, abonar a la pena de prisión el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, las partes elevan sus conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dñ. Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que Porfirio regentaba un disco pub sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Madroñera, (Cáceres), en el que el 19 de noviembre de 2006 se efectuó una intervención policial en la que se encontraron en ese local, abierto al público y en horas de acceso público debajo del equipo de música 27'16 gramos de hachis, detrás de una nevera oculto otro paquete con 13'48 gramos de marihuana y escondido en los genitales un paquete con 20 papelinas de cocaína, con un peso total de 11'77 gramos, de los que 9'20 gramos tenían una pureza del 26'6 % y 2'57 gramos una pureza del 70'4 %.

Porfirio era consumidor alto de cocaína y no consumía hachis ni marihuana, y la droga encontrada estaba destinada a trasmitirla a terceros, tanto el hachis como la marihuana, y al menos en parte, la cocaína, en ese establecimiento que regentaba. Ese mismo día 19 de noviembre de 2006 ya había vendido dos papelinas de cocaína por un importe de 60 ? cada una.

Este acusado padece un cuadro de ansiedad que no le afecta sus facultades cognoscitivas ni volitivas como tampoco el consumo de cocaína.

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, previsto y sancionado en los Arts. 368 inciso primero y 369.1,4º, ambos del Código Penal , al haber llegado este Tribunal al convencimiento, conforme al Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , después de una valoración conjunta de la prueba practicada que la droga que se le encontró a Porfirio la tenía para venderla como ya había hecho con dos papelinas esa misma noche.

Para poder afirmar estos hechos, el Tribunal ha contado, no sólo con la cantidad de droga decomisada, 11'77 gramos de cocaína, que con la pureza que la que se le encontró oculta al acusado tenía, está por encima de lo que el Tribunal Supremo viene considerando como sustancia destinada el consumo propio, aún considerando que el procesado era un consumidor alto de cocaína. Así en STS como la de 11-3-2005 especifica que el ser consumidor de droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido entendiendo que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19-10-2001 , ha fijado, en relación con la cocaína, el consumo medio entre 1'5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7'5 y 1'5 gramos (STS de 23-5-2002 y 21-10-2000 ). Ahora bien, también ha expuesto en STS como la de 17-6-2003 y 5-12-2001 que este criterio es necesariamente orientativo, y no debe automáticamente ser aplicado cuando se trata de cantidades que no suponen una auténtica "compra" de droga, sino que hay que comprobar, en cada caso concreto, las circunstancias concurrentes, además de la cantidad de droga.

Pero es que en este supuesto, no contamos sólo con ese dato, sino que fue el propio imputado, el que con todas las garantías legales de una declaración como tal imputado, manifestó cómo ya había vendido dos papelinas. Esa declaración la efectuó ante la Guardia Civil a presencia de la Letrada que le estaba asistiendo (folio 7 y 8). Y en el Juzgado de Instrucción, cuando ya había podido entrevistarse reservadamente con su Letrada y además, a presencia judicial, del secretario judicial, del Ministerio Fiscal y nuevamente de su Letrada, el imputado, con todas las advertencias legales volvió a manifestar que ya había vendido dos papelinas, ofreciendo una versión detallada de cómo la había comprado, de cómo ya había vendido dos papelinas en el bar, del dinero que le habían pagado, etc., (folios 23 y 24).

El Letrado actual de la defensa y el propio acusado, cuando el Ministerio Fiscal le puso de manifiesto su nueva versión de los hechos que ofreció en el acto del juicio oral donde negó estos extremos, expusieron reiteradamente cómo Porfirio si declaró eso fue porque la Guardia Civil le pegó y le coaccionó. Por lo que se refiere al ejercicio de la fuerza física podemos descartarlo desde este primer momento.

No existe el más mínimo indicio de que el imputado sufriera algún tipo de lesión, ni el mismo lo puso de manifiesto ni a su Letrada, ni al titular del órgano judicial, ni pidió ser trasladado a un centro médico, ni ninguna circunstancia similar; y, finalmente cuando llegó al centro penitenciario al que fue conducido al día siguiente de esa declaración en la Guardia Civil, tampoco en ese centro se le apreció ninguna lesión física.

En cuanto a las coacciones, las mismas provenían que ese imputado estaba siguiendo un tratamiento médico para la ansiedad, y la Guardia Civil le quitó las pastillas y se negó a dárselas hasta que no firmase la declaración que la Guardia Civil quería.

Los hechos ocurridos en ese momento anulan toda posible credibilidad de ello. En primer lugar, no podemos admitir que la Letrada que le estaba asistiendo como detenido permitiera esos hechos, y tampoco que el mismo a su presencia se limitase a firmar una declaración que ya estaba hecha por la Guardia Civil. Y en segundo lugar, volvemos a repetir que esa declaración se reprodujo posteriormente en el Juzgado instructor, cuando ya podía haberse entrevistado a solas con su Letrada, y es más, ante la presencia judicial, del fedatario público y del Ministerio Fiscal, no podemos considerar que todos estos profesionales hubieran permitido ni esas coacciones, ni que ese imputado hubiera declarado si no estaba en condiciones físicas o psíquicas de hacerlo, en cuyo caso se le hubiera trasladado a un centro médico, cuestión que no tuvo lugar; y finalmente, en el centro penitenciario no consta tampoco que el mismo llegase en ninguna situación de especial deterioro físico o psíquico, es más, se desconoce que en ese centro hubiese continuado con ese tratamiento de ansiedad tan relevante como pretende la parte.

Y si todo esto fuera poco, debemos ponerlo en consideración con los informes forenses que obran en autos, y donde se especifica que ni la ansiedad ni la drogodependencia del acusado, le han afectado sus facultades volitivas ni cognoscitivas (folio 484 y ss de las actuaciones), por lo que el mismo, de haber existido mínimamente alguna de estas cuestiones, la hubiera puesto de manifiesto, cosa que tampoco ocurrió en esos momentos.

Segundo.- Como datos que coadyuvan, esta prueba, que nos conduce a considerar que esa cocaína, al menos en parte, iba a ser vendida, como ya lo habrían sido dos papelinas, como expuso el acusado en instrucción, y que este Tribunal considera que por la proximidad temporal, y la riqueza de detalles, y por la falta de credibilidad de las explicaciones que ofreció el acusado sobre porqué había expuesto estas cuestiones, el Tribunal considera que fue en esa declaración sumarial en la que fue certero, (STS de 29-9-2008 y 4-11-2008 ) declaración sumarial que es igual a la policial (STS 4-12-06 y 28-11-06 ), decimos que además nos encontramos con la variedad de droga que Porfirio tenia en el bar, droga de la que no era consumidor, y así consta que en el análisis del pelo no se han encontrado consumos de esas sustancias, como hachis y marihuana (folio 450), por lo que su tenencia no puede estar justificada por su consumo, lo que unido a la tenencia también de cocaína, de la que efectivamente, y por ese mismo análisis de pelo, podemos saber que sí era consumidor a la fecha de los hechos, pero que a la vez que la consumía, vendía cantidades de la misma en un local abierto al público, como ya hemos expuesto de donde se detrae esa conclusión.

Tercero.- La defensa pretendió invalidar la prueba de la droga encontrada alegando la ilegalidad del registro, porque se había entrado en la vivienda del acusado.

Todos y cada uno de los agentes que depusieron, explicaron cómo no se entró en ninguna dependencia que pudiera ser considerada como domicilio. Se registró en el bar, en el almacén, y entraron en un patio, así como en los aseos del bar.

El trastero, que parece que es lo que por esa parte quiere convertirse en una cocina o incluso en una salita, porque uno de los Guardias Civiles utilizó ese término, no ha tenido la respuesta por esos agentes que se pretendía, todos y cada uno expusieron cómo ninguna de esas dependencias podía considerarse como casa, domicilio o lugar distinto de lo que es un establecimiento abierto al público y sus anejos sin la privacidad que un domicilio como tal tiene. Al piso de arriba del local, donde si parece que hay un domicilio, no se subió ni al tejado ni a ninguna otra dependencia, por lo que lo encontrado en ese registro, cuando además, y a mayor abundamiento, la cocaína se le encontró encima al propio acusado, el hachis debajo del equipo de música y la marihuana detrás de una nevera, por lo que todas las sustancias se encontraron en dependencias de ese bar, y la cocaína en poder del acusado, consiguientemente ninguna tacha puede ponérsele a su hallazgo.

Cuarto.- También se expuso por la defensa la confusión del local donde se había encontrado la droga para poner en tela de juicio la credibilidad de la Guardia Civil; falta de credibilidad que este Tribunal no apreció, sino antes bien, todos y cada uno de los seis Guardias Civiles que depusieron en autos, identificaron sin lugar a dudas al acusado como el que estaba en la barra el día 19 de noviembre de 2006, y era el que regentaba el local donde se produjo la incautación de la droga, que toda esa droga estaba en el mismo establecimiento, y que ese establecimiento está sito en DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Madroñera.

Que el local en concreto no se llame Menphis y sí Oasis, entendemos que se debe a un error del propio atestado, pero que no varía en absoluto el hallazgo de la droga y a la persona que se le encontró una parte encima de su cuerpo y otra en dependencias del local donde estaba y que regentaba.

Quinto.- Autor de este delito es el acusado Porfirio al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos del ilícito.

Sexto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa alegó la concurrencia de la eximente completa de enajenación mental porque, a su decir, la enfermedad que padece el acusado de ansiedad crónica y el consumo de cocaína le hace perder la conciencia y el conocimiento de lo que hace.

En autos consta un informe médico-forense donde se dictamina la imputabilidad del acusado, es más, se informa que sus funciones volitivas y cognoscitivas no están afectadas ni por el consumo de cocaína ni por la ansiedad crónica.

En el plenario, esos mismos forenses volvieron a reiterar que ellos no pudieron constatar afectación de tipo alguno de las facultades volitivas ni cognoscitivas del acusado. Que conocieron la ansiedad que el mismo les manifestó que padecía y vieron el tratamiento que seguía, pero ello no sólo no implica automáticamente una afectación de las facultades del sujeto, si no que en este caso concreto, ellos no pudieron diagnosticarla sino todo lo contrario, la conservación íntegra de esas facultades.

No existe en autos, al respeto, nada más que un manuscrito del médico de cabecera del acusado sobre esa ansiedad y el tratamiento que tiene (folio 137).

Los demás se refieren a tratamientos para deshabituarse de la drogadicción, tanto uno más antiguo que data de 2005 (folio 176) como de otro más actual de después de ocurrir los hechos enjuiciados (folio 548), y en ninguno de ellos consta la afectación, ni tan importante como apunta la parte de la defensa, ni en grado menos intenso, absolutamente nada.

Y finalmente, este Tribunal tampoco pudo comprobar en las declaraciones que a su presencia hizo el acusado, que se encontraba ante una persona inimputable, que es lo que especifica esta ante un enajenado mental.

Séptimo.- Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el Art. 123 y ss del Código Penal ,

Octavo.- La pena concreta a imponer será la de 9 años y un día de prisión al haberse cometido el delito de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público, si bien se impone en su grado mínimo, ya que la cantidad de cocaína y de las otras drogas que se les decomisaron al acusado, no son especialmente relevantes y se carece de alguna otra circunstancia especial que no esté ya recogida en el tipo para poner mayor pena.

La multa viene determinada por el propio texto legal, y es la solicitada por el Ministerio Fiscal de 3649 ? dado que en la tabla de pureza de la OCNE para el segundo semestre de 2006, que es cuando ocurrieron los hechos, el precio del gramo de marihuana era de 3'25 ?, el de hachis 5'50 ? el gramo y el de cocaína de 63'25 ? el gramo.

Finalmente, también debe accederse a la petición de cierre del local donde se cometió el delito sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madroñera en virtud de lo establecido en el Art. 369.2 en relación con el Art. 129 ambos del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Porfirio por un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al publico a la pena de 9 años y 1 un día de prisión, multa de 3649 ? con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales causadas en esta procedimiento.

Se acuerda la clausura del establecimiento dedicado a Disco-Pub sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Madroñera que regentaba el 19 de noviembre de 2006 el condenado por un tiempo de 4 años.

Le serán de abono para el cumplimiento de estas penas los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de los efectos désele el destino legal.

Recabase del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.