Sentencia Penal Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 3/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00008/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LEÓN

Rollo PTO. ABREVIADO 3/08

Autos PTO. ABREVIADO 18/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de LA BAÑEZA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, Presidente; D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO, Magistrado; y D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ, Magistrado; actuando el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, como Ponente,

pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuída constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 8/2.009

En León a diecisiete de Abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público la causa de Proc. Abreviado nº 18/2007 remitida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bañeza, para su enjuiciamiento, y registrada a tales efectos en esta Sala con el número de Rollo Pto. Abreviado 3/2008, seguida por los delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad en documento público, en el que figuran como partes:

I) Partes acusadoras: el MINISTERIO FISCAL ejercitando la acción pública, y como Acusación Particular D. Benedicto y D. Diego ,representados por la Procuradora Sra. Diez Carrizo bajo la dirección del Letrado Sr. Armesto Alonso.

II) Como acusados: D. Santos , con D.N.I. NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 de San Pedro Bercianos (León), sin antecedentes penales, y solvencia no constatada, representado por el Procurador Sr. Buján Menéndez y defendido por la Letrada Sr. Cordero Puente; D. Luis Enrique , con D.N.I. NUM002 , con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 de La Bañeza (León), con antecedentes penales, de solvencia no constatada y representado por el Procurador Sr. Calvo Liste y defendido por la Letrada Sra. de Paz Tampesta; Dª Silvia , con D.N.I. NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 de San Pedro Bercianos (León), sin antecedentes penales, de solvencia no constatada y representada por la Procuradora Sra. Carretón Pérez, y defendida por el Letrado Sr. Pérez Rubio; Dª Angustia , con D.N.I. NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y representada por la Procuradora Sra. Crespo Toral y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Prieto; Dª Dolores , con D.N.I. NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora Sra. de Dios Cavero, y defendida por el Letrado Sr. Bailez Lobato; Dª Jacinta , con D.N.I. NUM007 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora Sra. de la Fuente González y defendida por el Letrado Sr. Núñez Miranda; y Dª. Petra , con D.N.I. NUM008 , sin antecedentes penales, de solvencia no constatada, representada por la Procuradora Sra. de Prado Sarabia y defendida por la Letrada Sra. Gómez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bañeza con fecha 10 de Mayo de 2006 se dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 255/2006. Por Auto de fecha 11 de Octubre de 2007 se acordó continuar la tramitación del procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado y seguidos los demás trámites se dirigieron las actuaciones a esta Sección 3ª.

Recibidos los autos en esta Sección y tras los trámites oportunos se señaló el día 30 de Marzo de 2009 para el Juicio Oral que se celebró en la fecha señalada con el resultado que consta en el acta extendida al efecto.

SEGUNDO.- La Acusación Particular ejercitada por Benedicto y por Diego formuló escrito de acusación contra Luis Enrique , Santos , Silvia , Angustia , Jacinta , Dolores y Petra , en base a las siguientes conclusiones provisionales:

Segunda: Los hechos cometidos por Luis Enrique son constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Un delito consumado de estafa del art. 250, 1º del Código Penal ,.

2.- Un delito consumado de falsedad en documento público del art.392 del Código Penal .

3..- Un delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Santos son constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Un delito consumado de estafa del art. 250.1º del Código Penal .

2.- Un delito consumado de falsedad en documento público del art. 392 del Código Penal .

3.- Un delito consumado de insolvencia punible, del art.257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Silvia son constitutivos de un delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Angustia , son constitutivos de un delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Jacinta , son constitutivos de un delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Dolores son constitutivos de un delito consumado de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal .

Los hechos cometidos por Petra son constitutivos de un delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Tercera.- De los delitos expresados son autores los acusados, los dos primeros en relación al art. 31 del Código Penal, y las otras cinco en concepto de coautores, cooperadores necesarios, en relación al artículo 28 del Código Penal .

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Luis Enrique :

· Tres años de prisión y multa de 9 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de estafa del art. 250. 1º del Código penal .

· Dos años de prisión y multa de 9 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de falsedad en documento público del art. 392 del Código Penal .

· Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

A Santos :

· Tres años de prisión y multa de 9 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de estafa del art. 250.1º del Código Penal .

· Dos años de prisión y multa de 9 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de falsedad en documento público del art. 392 del Código Penal .

· Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

A Silvia : Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal .

A Angustia : Tres años de prisión y multa de 20 meses a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal .

A Jacinta : Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible del art.257.1 del Código Penal .

A Dolores : Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

A Petra : Tres años de prisión y multa de 20 meses, a razón de seis euros diarios, por el delito consumado de insolvencia punible, del art. 257.1 del Código Penal .

Se impondrán igualmente a todos los acusados, de forma solidaria, las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizarán, solidariamente, en las siguientes cantidades:

A D. Benedicto : 64.445,15 €

A D. Diego : 9.630 €.

Deberá formarse la correspondiente PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL de todos los acusados.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal dirigió igualmente la acusación contra D. Santos , D. Luis Enrique , Silvia , Angustia , Dolores , Jacinta y Petra , formulando las siguientes conclusiones:

Segunda.- Referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa del art.251.1 y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal .

Tercera.- Son responsables en concepto de autores del delito del art. 251.1 Santos y Luis Enrique .

Del delito de insolvencia punible son responsables en concepto de autores Santos , Silvia , Angustia , Jacinta y Dolores y Petra .

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer a Santos y a Luis Enrique , la pena de 3 años de prisión por el delito del art. 251.1 con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Procede impone la pena de 2 años de prisión y multa de 16 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 240 días en caso de impago a Santos , Silvia , Angustia , Jacinta , Dolores y Petra .

Asimismo se interesa la nulidad de la escritura de fecha 29 de diciembre de 2006 por la que Santos y Silvia venden a sus tres hijas los bienes que en ella constan, así como la escritura otorgada por Santos y Silvia a favor de su sobrina Petra , escritura que no consta en Autos.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus escritos de defensa mostraron su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones pública y particular, negando la comisión de delito alguno y solicitando la libre absolución de sus defendidos.

QUINTO.- En el acto del Juicio Oral y tras la práctica de la prueba las acusaciones pública y particular modificaron sus conclusiones en el siguiente sentido:

Ministerio Fiscal: añade conclusión 1ª): que Luis Enrique ha sido condenado por sentencia firme de 30 de enero 2008 por delito contra la seguridad vial; 5ª ) Responsabilidad civil de 64.445,15 € a favor de Diego .

Retira acusación contra Petra .

Acusación Particular: solicita nulidad de la escritura y retira la acusación frente a Petra .

Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

PRIMERO.- El Tribunal, tras apreciar en conclusión las pruebas practicadas, declara expresamente probados los siguientes hechos:

a) Los acusados Santos y Luis Enrique , son administradores mancomunados de la entidad "Cueto Martínez S.L.", dedicada a la construcción, que promovió y construyó un edificio de 6 viviendas y locales de negocio en el nº NUM009 de la C/ DIRECCION002 de La Bañeza.

Encontrándose el edificio en construcción los acusados venden en sendos contratos privados de compraventa a los querellantes los siguientes pisos:

-Con fecha 21 de diciembre de 2004, vendieron a Artemio y Estibaliz , la vivienda sita en La Bañeza, C/ DIRECCION002 nº NUM009 , NUM010 . (dúplex), por importe de 82.108,20 €, que pagaron en su totalidad y ocupando la vivienda en septiembre de 2005.

-Con fecha 19 de agosto de 2004, venden a Benedicto el piso 1º izda. del citado inmueble en 42.070,85 € más impuestos, habiendo satisfecho 35. 310 € y ocupando la vivienda en junio de 2005.

-Con fecha 16 de septiembre de 2003 venden a Diego el piso 3º-B (duplex) del mencionado inmueble por un importe total de 44.940 €, de los que ha satisfecho 9.630 €, habiendo ocupado la vivienda en septiembre de 2005.

b) Como consecuencia del fuerte endeudamiento de la empresa que, entre otras deudas, adeudaba a la entidad "Hormas Aplicaciones y Servicios, S.L." mas de 600.000 € que le fueron reclamados en sendos procedimientos civiles (un ordinario y un cambiario), por lo que en fecha 14 de Febrero de 2006 los citados acusados, como administradores de "Cueto Martínez S.L." otorgan una escritura de dación en pago de deudas a favor de la entidad acreedora "Hormas Aplicaciones y Servicios S.L.", que incluye todos los inmuebles de Cueto Martínez S.L. entre ellos la totalidad del edificio de la C/ DIRECCION002 de La Bañeza.

En la escritura de dación en pago no se hace referencia a que las 3 viviendas referidas estaban vendidas y ocupadas por los compradores pues, al no haberse otorgado escrituras públicas de venta, seguían figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de la constructora "Cueto Martínez, S.L.", si bien, antes de la firma de la escritura de dación en pago el administrador de la empresa cesionaria fue informada de que esas 3 viviendas estaban vendidas en documentos privados y ocupadas por sus adquirientes (los querellantes).

Como consecuencia de la situación planteada tras la dación en pago los querellantes hubieron de negociar con los acusados y con el representante de Hormas.

Artemio y su esposa consiguieron la devolución del importe del precio que habían satisfecho, renunciando a realizar ninguna reclamación.

Benedicto llegó a un acuerdo con Hormas para adquirir definitivamente su vivienda lo que le ha supuesto pagar una cantidad superior a la que tenía acordada con los acusados, sufriendo por ello un perjuicio económico cifrado en 64.445 €.

Diego únicamente pagó por la vivienda la cantidad de 9.630 € que tiene garantizada mediante aval bancario que no ha ejecutado.

c) Asimismo el acusado Santos y su esposa, la también acusada Silvia , venden en escritura pública otorgada el 24 de Enero de 2006 una casa en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de San pedro de Bercianos y la mitad indivisa de las fincas núm. NUM011 , del polígono NUM012 ; nº NUM013 del polígono NUM014 y nº NUM015 del polígono NUM014 , situados en el Ayuntamiento de San Pedro Bercianos, a sus tres hijas, también acusadas Angustia , Dolores y Jacinta , sin que éstas pagaran cantidad alguna.

Apenas mes y medio después, en fecha 16 de Marzo de 2006, esa venta ficticia se deshace otorgando nueva escritura de compraventa de las hijas a favor de los padres, de modo que en la fecha de interposición de la querella (18 de Abril de 2006) las citadas habían sido reintegradas a la sociedad de gananciales que forman Santos y esposa Silvia .

d) El acusado Luis Enrique había otorgado en el año 2002 escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes con su esposa ( Angelica ).

e) La inicialmente acusada Petra compró determinados bienes a sus padres, pero no compró nada a sus tíos los acusados Santos y Silvia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular se imputa a dos de los acusados ( Santos y Luis Enrique ) un delito de estafa supuestamente cometido con ocasión de las ventas de viviendas que, como administradores mancomunados de la entidad constructora "Cueto Martínez S. L.", efectuaron a favor de los querellantes respecto de sendas viviendas sitas en el edificio nº NUM009 de la C/ DIRECCION002 de La Bañeza (León).

Importa destacar que, conforme a las conclusiones definitivas, el delito que la acusación particular imputa es el de la estafa genérica en su modalidad agravada del art. 250-1º C. P . (recaer sobre viviendas), siendo ese el único precepto relativo al delito de estafa que se menciona por la acusación particular, que hace además una petición de pena acorde a dicho precepto (prisión y multa), por lo que ha de dejarse sentado que la acusación particular no imputa a los referidos acusados ninguna de las modalidades especificas de estafa del art. 251 C. P .

El delito imputado debe reunir en consecuencia los requisitos que se exigen para la comisión del delito de estafa tipificado en el art. 248-1 C. P . (tipo básico) y que, según reiterada jurisprudencia (por todas la STS de 12-03-2003 ) son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos subjetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo EDJ 1997/2958 y de 17 de noviembre de 1.997 EDJ 1997/8530 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869 , 27 septiembre 1991 EDJ 1991/9047 y 28 junio 1983 EDJ 1983/3875 , entre otras muchas ), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 EDJ 1993/10962 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (Sentencias de 13 mayo 1994 EDJ 1994/4312 y 1 abril 1985 , entre otras muchas ). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 EDJ 1998/5864 y de 12 de julio de 2.001 EDJ 2001/30925 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 EDJ 2001/33610 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

En nuestro caso entendemos no concurre el engaño caracterizador del delito de estafa pues cuando los acusados venden en documento privado las viviendas a los querellantes está en su ánimo cumplir lo pactado, y son circunstancias sobrevenidas las que impiden el cumplimiento de los contratos.

Así, en fecha 21 de Diciembre de 2004 los administradores de "Cueto Martínez S.L." vendieron una vivienda del citado inmueble de La Bañeza a Artemio (y esposa), abonando los compradores el importe íntegro de la vivienda y ocupándola en Junio de 2005.

Como consecuencia del endeudamiento de "Cueto Martínez S.L." los acusados otorgaron escritura de dación en pago de deudas a favor de la Mercantil "Hormas Aplicaciones y Servicios S. L." el 14 de Febrero de 2006, entidad a la que Cueto Martínez S. L. adeudaba más de 600.000 € y que había promovido dos procedimientos civiles (un cambiario y otro ordinario) en reclamación del pago de deudas.

Cuando sobreviene esa situación el adquirente citado ( Artemio ) se pone en contacto con los acusados-vendedores, consiguiendo le devuelvan el precio que había abonado, dándose por satisfecho y no teniendo nada que reclamar.

Esa devolución del precio parece desmentir que la voluntad de los acusados fuera la de engañar y defraudar a los adquirentes, antes al contrario parece revelar una voluntad de cumplir lo pactado hasta donde les fue posible.

Un segundo adquirente ( Diego ) compró en documento privado de 16 de Septiembre de 2003 y ocupó la vivienda en Septiembre de 2005 habiendo pagado únicamente a los acusados la cantidad de 9.000 € más IVA (9630 €), cantidad que tienen garantizada mediante un aval bancario que no ha intentado siquiera ejecutar, por lo que entendemos ni existió engaño ni siguiera un claro perjuicio patrimonial para esta adquirente, que tiene garantizada por aval la única cantidad que entregó a los acusados (9.630 €).

El tercer adquirente ( Benedicto ) adquirió un piso en documento privado de 19 de Agosto de 2004 y tomó posesión de la vivienda en Junio de 2.005, de la que había satisfecho a los acusados el precio pactado excepto la cantidad de 9.070,85 € pendiente de pago.

Como quiera que los documentos privados de compraventa no se elevaron a escritura pública, al producirse en Febrero de 2006 la dación en pago de las deudas de todo el edificio (que constaba de 6 viviendas y locales comerciales), que incluía las tres viviendas vendidas, la entidad cesionaria "Hormas Aplicaciones y Servicios S. L." pasó a ser la titular registral de los inmuebles, por lo que Benedicto debió negociar con dicha entidad a la que hubo que satisfacer por su vivienda un precio superior al pactado con "Cueto Martínez S.L.".

Esta adquirente ( Benedicto ) ha sufrido en efecto un perjuicio patrimonial al tener que pagar por su vivienda un precio superior al acordado con los acusados, constituyendo la diferencia de precio un perjuicio económico reclamable pero no un delito de estafa.

Entendemos que lo acontecido es un fracaso empresarial entrando la empresa constructora de los acusados en una dinámica económica que desembocó en Febrero de 2006 en al dación en pago de todos sus bienes, pero que los acusados no pudieron prever en el momento en que firman los contratos privados de venta de los tres pisos citados.

Por consiguiente, no se advierte en la conducta de los acusados un acuerdo previo o coetáneo de carácter engañoso que diera lugar a la realización de actos de disposición que de otra manera no se hubieran llevado a cabo. Por el contrario, lo que se han producido es una serie de incumplimientos contractuales, insuficientes para configurar el elemento del engaño penal. La circunstancia de no cumplir la propia prestación en las condiciones pactadas, aunque ello suponga una manifestación de mala fe contractual y una burla a la confianza, que concurre en todos los supuestos de incumplimiento de contrato, no puede reconducirse al ámbito punitivo. Se insiste nuevamente en la necesidad de una actividad concreta previa o coetánea causante del acto de disposición para que pueda superarse el dolo civil y se entre en el ámbito típico del dolo penal (Sentencias de 23 de marzo de 19092, 30 de octubre de 1998, 31 de mayo de 2000, 3 de abril de 2001, 29 de mayo, 7 de octubre y 31 de diciembre de 2002, 5 de junio de 2003, 18 y 20 de septiembre de 2004 y 10 de mayo de 2005 ).

No basta a estos efectos con acreditar que el acusado tenía dificultades económicas o financieras, ni siquiera con probar que actuaba imprudentemente desde el punto de vista económico o empresarial, sino que para la apreciación de la figura penal es preciso probar que o bien ocultaba el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o que silenciaba la imposibilidad material de satisfacerla en que se encontraba; no cabe afirmar categóricamente que en el momento de concluir el contrato en fecha tan temprana, el vendedor se encontrara en una situación de imposibilidad material de cumplir las obligaciones adquiridas.

Como indica la Sentencia de 15 de marzo de 2002 , una administración inadecuada al fin económico de la empresa, que se pueda calificar incluso como arriesgada, es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En definitivas, el supuesto analizado no es otra cosa que un negocio legítimo que fracasó (Sentencia de 5 de junio de 2003 ), y es en el ámbito de la jurisdicción civil donde los perjudicados deberán ejercitar sus pretensiones de resarcimiento.

Los dos acusados a que nos venimos refiriendo inician la promoción del inmueble de La Bañeza, venden en construcción varios de los pisos en documentos privados, concluyen la construcción y entregan las viviendas a los adquirentes no llegando a otorgar escrituras públicas de compraventa al sobrevenir una crisis empresarial que desemboca en un dación en pago de sus bienes a favor de uno de los acreedores para poner fin a dos procedimientos judiciales entablados por dicho acreedor, que se convierte en titular registral del inmueble en su conjunto y con el que han de renegociar los adquirentes anteriores, lo que nos sitúa ante unos incumplimientos contractuales sobrevenidos y no ante el delito de estafa que se imputa.

SEGUNDO.- Por el Mº Fiscal se imputa a los dos acusados citados no un delito de estafa genérico sino la modalidad de estafa específica que se tipifica en el art. 251-1 C. P ., precepto en el que se castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Entendemos que no se ha producido en nuestro caso una doble enajenación sancionada como estafa inmobiliaria en el art. 251-1º-C.P ., pues cuando se produce la dación en pago del edificio en su conjunto no se oculta la existencia de las ventas de tres viviendas efectuadas en contratos privados de compraventa, pues como manifestó con meridiana claridad el legal representante de la entidad cesionaria "Hormas Aplicaciones y Servicios S.L." ( Carlos Jesús ) fue informado, ante de la firma de la escritura de cesión de bienes, que tres de los pisos habían sido vendidos, por lo que ni existe ocultación maliciosa de las transmisiones anteriores concertadas en documentos privados, ni se produjo en realidad un supuesto de doble enajenación, no concurriendo pues el engaño específico que da vida a la estafa inmobiliaria objeto de imputación.

En relación con el delito de estafa debemos añadir una última precisión y es que por ninguna de las acusaciones se ha imputado a los dos acusados citados la modalidad de estafa específica prevista en el art. 251-2º C. P . y que consiste en la disposición de un bien como libre ocultando la existencia de un gravamen, por lo que el estricto respeto al principio acusatorio nos impediría la condena por dicho delito, debiendo no obstante añadir que tampoco estimamos cometida esa estafa especial, pues si bien es cierto que en los contratos privados de compraventa no se hace referencia a la hipoteca constituida sobre la totalidad del edificio en construcción, ello no supone ocultación de la existencia de la hipoteca el tiempo de las ventas, pues los compradores conocieron de la existencia del gravamen (así lo manifiestan los vendedores y Benedicto ) o pudieron tomar conocimiento de ello con solo acudir al Registro de la Propiedad para comprobarlo, es lo cierto que en el ánimo de los vendedores estaba asumir el coste de la hipoteca y cancelar las cargas antes del otorgamiento de las escrituras públicas de venta, de modo que los compradores que hubieran satisfecho el precio pactado no tuvieron que subrogarse en la hipoteca, si bien, como ya tenemos señalado, las dificultades económicas sobrevenidas impidieron la cancelación de las cargas que asumió la entidad cesionaria y repercutió después en los adquirentes, que han sufrido así un perjuicio económico pero no que no puede ser asimilado al delito de estafa analizado.

TERCERO.- Por la acusación particular se imputa a todos los acusados un delito de insolvencia punible del art. 257-1 C. P ., imputación que el Mº Fiscal sostiene especto de todos los acusados excepto de Luis Enrique .

El delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el art. 519 C. P . Ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los arts. 257 y 258 C. P. Sin embargo, en ambas regulaciones obedece a la misma finalidad, la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1.911 C.C .).

Pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito que aparecen recogidas en tales arts. 257 y 258 responden a la definición que nos daba el art. 519 C. P. y que ahora recoge el nº 1 del apdo. 1 del art. 257 C. P . actual que sanciona al "que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" (STS 440/2002, de 13-3 ).

El delito de alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que cobrarse. Ocultación o sustracción en la que caben diversas modalidades, puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajene alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos; o se constituye un gravamen que impide o dificulta la realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdadero pero fraudulento, como en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque parece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (STS 667/2002, de 15-4 ).

"Los elementos de este delito son: 1º existencia previa de créditos contra le sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º. Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos SSTS de 28 de septiembre y 26 de diciembre de 2000 y 31 de enero y 16 de mayo de 2001" (STS 440/2002, de 13-3 ).

El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y, de otro, el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes 8 STS 574/2002, de 8-3 ).

En la misma línea, en relación con el delito de alzamiento de bienes, recuerda la más reciente STS de 27-12-2007 que constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: "alzarse con sus bienes" y "en perjuicio de sus acreedores".

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignora donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra personal, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuyen en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exignecia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o atodo su partimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª- Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª.- La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemneto subjetivo del tipo.

3ª.- Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la frase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítuclo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles", de modo semejante al Cp 73.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento al deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejeciución de su crédito hasta alcanzar los bienes embargados (sentencia de 6-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir; lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito..."

"En cuanto al sujeto activo de este tipo penal, el criterio jurisprudencial de esta Sala es pacífico y reiterado en numerosas resoluciones que declaran que no sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autores del delito, sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación (SS.T.S. de 17 de octubre de 1.981 y 16 de diciembre de 1.982 ).

No estimamos nosotros que de la prueba practicada pueda concluirse que los acusados se alzaran con sus bienes en perjuicio de sus acreedores pues:

a) En cuanto a Luis Enrique no cabe imputarle un delito de alzamiento de bienes por el hecho de haber otorgado con su esposa escritura de capitulaciones patrimoniales pactando el régimen de separación de bienes en el año 2002, antes de haber iniciado la actividad de promoción inmobiliaria origen de los presentes autos.

b) En cuanto a Petra , sobrina de Santos y su esposa ( Silvia ) tanto el Mº Fiscal como la acusación particular retiraron la acusación que hasta entonces dirigían contra ella al constatar que no había adquirido ningún bien de sus tíos (los citados Santos y Silvia ), por lo que no es sostenible ninguna colaboración con ellos para descapitalizarse y colocarse en situación de insolvencia en fraude de los acreedores.

c) En cuanto a Santos , su esposa Silvia y las tres hijas del matrimonio ( Angustia , Dolores y Jacinta ), si bien es cierto que el matrimonio otorgó escritura pública de 24 de Enero de 2006 por la que transmitía a sus tres hijas la vivienda del matrimonio y tres fincas rústicas en la localidad de San Pedro Bercianos, compraventa simulada en la que no medió precio, es igualmente relevante que menos de dos meses después se deshizo aquella ficticia transmisión otorgándose nueva escritura de compraventa de fecha 16 de Marzo de 2006 por la que las hijas vendían de nuevo la vivienda y las tres fincas a la sociedad de gananciales formada por sus padres, con lo que los bienes se reintegraban al haber ganancial, por lo que cuando se promueve la querella que dió origen a la presente causa los referidos bienes integraban el patrimonio de los acusados Santos y Silvia (la querella se interpuso el 18-Abril- 2006).

CUARTO.- Procede, por lo expuesto, decretar la libre absolución de los acusados y declarar de oficio las costas procesales, no procediendo la imposición de las costas causadas a Petra a la acusación particular por no apreciar que actuara con temeridad o mala fé. (art.240 LECRIM .), pues la propia imputada pudo contribuir a aclarar con anterioridad que las ventas realizadas lo fueron con sus padres y no con sus tíos imputados, lo que había logrado de aportar con anterioridad los documentos que se adjuntaron al comienzo del Juicio oral.

VISTOS, los precedentes razonamientos, artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Santos , Luis Enrique , Silvia , Angustia , Dolores , Jacinta y Petra , de todos los delitos de estafa y alzamiento de bienes que se les imputaban por las acusaciones pública y particular, declarando de oficio las costas procesales.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.