Sentencia Penal Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00008/2009

TEXTO DE LA SENTENCIA

A PARTIR DE LA SIGUIENTE PÁGINA

AUDIENCIA PROVINCIAL PALENCIA

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Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 5/2009

NIG: 34047-41-2-2008-0100140

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN de CARRIÓN DE LOS CONDES

Proc. Origen: D.P.A. 31/2008

Contra: Juan Pablo

Procuradora: ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO

Letrado: FRANCISCO CAMAZÓN LINACERO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 8/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 31/08 (antes Diligencias Previas número 93/08), procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes (Palencia), seguido por un delito contra la salud pública, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusado Juan Pablo , nacido en Burgos el 10 de octubre de 1981, hijo de Julián y de Teresa, con DNI nº NUM000 , domiciliado en Carretera DIRECCION000 , nº NUM001 , portal NUM002 , Letra C, de Villadiego (Burgos), sin antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Bahillo Tamayo y bajo la dirección letrada del Sr. Camazón Linacero.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2008, se iniciaron las presentes diligencias en virtud de atestado por un presunto delito contra la salud pública, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal a fin de que solicitase la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Juan Pablo por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368 CP ), solicitando la pena de tres de prisión, accesoria legal y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como comiso de los efectos intervenidos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

CUARTO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 15 de junio de 2009, en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara expresamente probado que sobre las 20:40 horas del día 21 de febrero de 2008, a Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil que realizaban un control rutinario de identificación de personas y vehículos, cuando circulaba en el vehículo propiedad de su padre, Peugeot 307, matrícula ....FFF , a la altura del bar La Campana de la localidad de Osorno (Palencia).

Al observar los agentes que Juan Pablo presentaba un cierto estado de nerviosismo, procedieron a realizar un registro superficial del vehículo, encontrando en el interior de un habitáculo existente entre los dos asientos delanteros, trece papelinas de un polvo que resultó ser cocaína y que el acusado pensaba destinar a la venta o puesta a disposición de terceras personas.

En el interior del vehículo, también se encontraron numerosos trozos de plástico, recortados en forma de cuadrados, y una bolsa con pequeños alambres destinados a servir de cierre de los envoltorios confeccionados con los plásticos, siendo todo ello de similares características a los envoltorios que contenían la cocaína antes mencionada.

Analizada la sustancia intervenida resultó que doce envoltorios contenían cocaína con un peso bruto de 10,15 gramos (neto de 7,39 gramos) con una pureza del 30,20%. El otro envoltorio también era cocaína con un peso bruto de 1,15 gramos, si bien, en este caso, no fue posible determinar su pureza por ser insuficiente la cantidad. Esta sustancia intervenida, de haberse vendido por gramos, hubiera alcanzado un valor en mercado 280 euros y, de haberse vendido por dosis, de 400 euros.

Juan Pablo tenía su poder 260 euros (dos billetes de 50 euros y ocho billetes de 20 euros), guardados en dos carteras diferentes, una en su persona y otra en el vehículo, dinero que procedía del comercio ilícito de la droga. Según informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en los 45 meses anteriores al día 8 de marzo 2008 había tenido un consumo repetido de cocaína, encontrándose desde el mes de febrero de 2008 recibiendo tratamiento de deshabituación en la sede que en Burgos tienen la Asociación Castellano Leonesa de Ayuda al Drogadicto (ACLAD).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, penúltimo inciso, y 374 del C. Penal , toda vez que el acusado poseía, con la finalidad de traficar con ella en el mercado, la sustancia denominada cocaína que tiene carácter de droga tóxica y, por tanto, sometida a restricción, estando incluida en la Lista I anexa al Convenio Único sobre Drogas Tóxicas de 1961 , del que España es parte, sustancia que se considera que causa grave daño a la salud como tiene establecida reiterada jurisprudencia (SS. TS. 13 de octubre y 26 de diciembre de 2008, 29 de enero de 2009 ).

Efectivamente, al tiempo de la intervención policial, el acusado portaba, en el interior del vehículo que conducía, trece envoltorios, de los comúnmente llamados papelinas, que contenían cocaína, sustancia que pretendía dedicar a la venta ilícita a terceras personas, pues así cabe deducirlo de la cantidad de sustancia, de su distribución, y del resto de circunstancias en que se desenvuelven los hechos.

Respecto de la naturaleza de la sustancia recibida no hay duda que constituye la sustancia tóxica citada, pues así resulta de la analítica realizada por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León que obra a los folios 53 a 56 de la causa, con constancia de los métodos analíticos y de su resultado. Además, el propio acusado reconoció, tanto en instrucción como en el juicio oral, que efectivamente las papelinas contenían la citada sustancia. Así las cosas, hemos de estimar plenamente acreditado el carácter tóxico de la sustancia que el acusado portaba en su vehículo al tratarse de sustancia sometida a restricción por sus efectos perjudiciales, vía adicción, para la salud de quien la toma y, con ello, para la salud pública.

Acreditado ese carácter, de las circunstancias y de la cantidad de droga intervenida debe deducirse que la misma estaba destinada a traficar con ella o que era poseída con tal fin, es decir, cabe deducir la acción típica del delito antes citado. Ciertamente, ese "fin de traficar" con la droga aprehendida es un dato que, por regla general, sólo puede ser afirmado a partir de elementos circunstanciales de los cuales sea deducible de modo indudable aquel móvil del poseedor. Al tratarse de un elemento interno "se hace preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a parir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia", (SS. TS. 16 de octubre de 2001, 5 de julio de 2002, 10 de junio de 2003 ). Entre estos datos tendrá especial importancia la cantidad de la droga poseída pero también otros datos como puede ser las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, se puede alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico, (SS. TS. 21 de diciembre de 1999, 16 de febrero 2000, 12 de junio de 2003, 4 de julio de 2007 , entre otras).

En el presente caso, dos son los datos fundamentales que permiten llegar a la conclusión de que la droga poseída por el acusado estaba destinada al tráfico. El primero, es la forma en que estaba distribuida, el segundo, el que se deriva del hallazgo junto a ella de diverso material destinado precisamente a la confección de los envoltorios que conforman las denominadas papelinas. A ello cabe añadir otras circunstancias referidas a su persona y al momento de la intervención policial que posteriormente expondremos.

Si bien la cantidad total de droga ocupada al acusado, poco más de 11 gramos, excede de lo que la jurisprudencia considera una posesión destinada al autoconsumo, sin embargo, su cercanía a ese límite hace que no pueda presumirse, sin más, a partir de la cantidad poseída que la misma esté preordenada al tráfico. Nuestra jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segundo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , (SS. TS. 21 de noviembre de 2000, 1 de octubre de 2003, 25 de junio y 19 de septiembre de 2007 ), y es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la citada Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SS. TS. 22 de mayo de 2006 y 18 de marzo de 2003 ). Con estos datos, aun cuando la cantidad ocupada excede del autoconsumo habitual, su proximidad a este límite impide una conclusión definitiva. Es más, aun atendiendo al consumo expuesto por el propio acusado en el acto de juicio oral, entre medio y un gramo diario, tampoco puede afirmarse en el presente caso que estemos ante un dato definitivo que permita establecer una prueba cierta acerca del destino de la droga que poseía, aunque, no cabe duda, que sí es un dato indiciario significativo pues, como antes referíamos, la cantidad poseída excede de la habitual para el autoconsumo, aunque ese exceso lo sea en poca cuantía.

Pero, si unimos a la cantidad como dato significativo, el hecho de estar distribuida en las dosis individuales que normalmente se utilizan para el consumo y la distribución minorista de la droga (trece papelinas) y que junto a ella se encontraron pequeños recortes de plástico, sin duda destinados a formar el envoltorio que constituye la papelina, así como pequeños cierres de alambre que permiten el cierre del envoltorio formado con esos plásticos, todo ello de características similares a los envoltorios que contenían la droga ocupada, la conclusión no puede ser otra más que afirmar que nos encontramos ante una posesión de droga preordenada al tráfico a terceras personas, pues la justificación de la tenencia para el propio consumo desaparece cuando aparecen instrumentos, como son los señalados, que revelan claramente una actividad de preparación de dosis que solo puede tener como fin la venta o distribución a terceros. Así lo ha entendido normalmente la jurisprudencia al afirmar que "la división de la sustancia en unidades de distribución" es un indicio relevante para deducir el ánimo tendencial de traficar (S. TS. 26 de noviembre de 2008), así como cuando se produce "la ocupación de papeles preparados para la dosificación de la cocaína, que sugiere una preparación para su distribución posterior", (S. TS. 15 de octubre de 2007).

Pero si estos datos permiten alcanzar una conclusión certera, al venir apoyado en los indicios que se derivan de las circunstancias en que se desenvuelve la intervención policial debe concluirse la plena certeza de que la tenencia de drogas por parte del acusado estaba preordenada al tráfico, es decir a la venta o suministro a terceros, pues la valoración conjunta de los datos anteriores y los indicios que se desprenden de estas circunstancias necesariamente llevan a esa conclusión, lógica y racional. Así, los agentes de la Guardia Civil manifiestan que dan el alto al acusado en un control rutinario de identificación y observan en él una actitud de nerviosismo que motiva el registro del vehículo y, con ello, el hallazgo de la droga. Pero, además, ante los agentes el acusado expuso una versión de los hechos que no es la que ha mantenido con posterioridad, pues ante aquéllos manifestó que la droga era para su consumo y el de sus amigos, versión posteriormente modificada, afirmando que la droga la habían adquirido con sus amigos en Gijón para el fin de semana y que esta era el sobrante del que desconocía la cantidad concreta que llevaba.

La actitud ante los Guardias Civiles y las contradicciones en que incurrió, son datos indiciarios que, valorados conjuntamente con los anteriormente expuestos y referidos a la cantidad de droga y al resto de efectos ocupados, permiten afirmar que, aunque una parte pudiera destinarse al propio consumo, el destino fundamental de la droga poseída era la venta a terceros, y, en consecuencia, el acusado realizó la acción típica del delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , pues la prueba expuesta desvirtúa la alegación defensiva de que la droga estaba destinada al propio consumo. "El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de trafico es suficiente para ser infracción de resultado cortado", (SS. TS. 18 de diciembre de 2002, 15 de diciembre de 2006 ), y ese ánimo tendencial ha sido probado en el presente caso, máxime cuando el mero hecho de ser consumidor de la droga, aunque acreditado, no supone la exclusión, sin más, del propósito de traficar, (S. TS. 11 de marzo de 2005).

Se invoca por la defensa el denominado principio de insignificancia al considerar que dada la escasa cantidad de droga aprehendida y su grado de pureza (30,20%), la incidencia para la salud pública, como fundamento de la tipicidad, debe considerarse nula y, por tanto, impune la conducta enjuiciada.

Es cierto que en algunas Sentencias del Tribunal Supremo se hizo referencia a dicho principio cuando la cantidad de droga, objeto del delito, era tan ínfima que convertía el penalmente irrelevante la conducta enjuiciada (SS. TS. 24 de enero y 29 de diciembre de 2003 ). Pero el propio Tribunal ha reconocido que esa doctrina generó no poca inseguridad (S. TS. 26 de febrero de 2009), y, por ello, esta cuestión dio lugar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 24 de Enero de 2003, ratificado por el posterior de 3 de Febrero de 2005 , en el que, siguiendo el criterio de la psicoactividad de la substancia, con exclusión de otras consideraciones como la de su toxicidad, y de acuerdo con el Informe remitido, al respecto, por el Instituto Nacional de Toxicología, estableció unas mínimas cuantías a partir de las cuales habría de entenderse la suficiencia para considerar cumplido el tipo penal en este aspecto, que para el caso concreto de la cocaína es la de 50 miligramos de sustancia pura.

De modo que, en el presente caso, en el que la suma de todas las papelinas ocupadas al acusado asciende a la cantidad de 7,39 gramos de sustancia neta, con una pureza del 30%, debe afirmarse el carácter punible de la conducta pues resulta obvia la inaplicación a este supuesto de la referida doctrina al superarse claramente los citados 50 miligramos del mínimo psicoactivo

A mayor abundamiento, debe recordarse que la más reciente doctrina jurisprudencial ha aplicado siempre con carácter restringido el tema de la insignificancia como circunstancia exoneradora de la antijuridicidad y ello desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

Siendo el objeto de sanción la puesta en peligro del bien jurídico salud pública, como dice la S. TS. de 4 de julio de 2003, deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Es en este ámbito excepcional donde la jurisprudencia ha hecho referencia al denominado principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (SS. TS. 11 de diciembre de 2000 y 11 de mayo de 2002, en supuestos de 0,2 gramos y 0 ,037 gramos de cocaína). El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia del TS de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Ahora bien, esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (SS. TS. 15 de abril de 1998, 20 de julio de 1998, 14 de mayo de 1999, 16 de julio de 2001 ), limitada a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo, (SS. TS. 2 de mayo y 15 de diciembre de 2006, 27 de febrero de 2009 ), lo que, evidentemente, no es aplicable al caso de autos en que la cantidad neta de cocaína (7,5 gramos) supera notoriamente el nivel de efecto psicoactivo que permite afirmar la toxicidad para la salud pública de la sustancia intervenida.

Queda, por último, hacer referencia a la aplicación del art. 376.2 del C. penal como calificación alternativa que realiza la defensa. Ciertamente permite dicho precepto imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que siendo drogodependiente al tiempo de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. Lo que ocurre es que en el presente caso, no se cumple este presupuesto de la aplicación del precepto pues no consta acreditado que el acusado haya finalizado el tratamiento de deshabituación que ha iniciado, como bien se desprende del informe de la entidad ACLAD, única prueba existente al respecto.

SEGUNDO.- De los referidos hechos es responsable en concepto de autor el acusado Juan Pablo , por su participación voluntaria y directa en los mismos (art. 28 C. Penal ), ya que así resulta de la prueba practicada y obrante en autos y en concreto de su propio reconocimiento de la compra y posesión de la droga, unido a la prueba indiciaria ya expuesta que acredita su destino de tráfico a terceros.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal, siendo en este punto destacable que, a la vista del informe médico forense obrante al folio 48 de los autos, no existen elementos de juicio que permitan apreciar una disminución de la imputabilidad del acusado a causa de su acreditada adicción a las drogas. No obstante, de los datos de dicho informe y del remitido por ACLAD, centro donde sigue tratamiento deshabituador el acusado, unido a las circunstancias en que se desenvuelven los hechos, puede deducirse que el acusado actuaba impulsado por su adicción a la hora de dedicarse a la actividad enjuiciada, la cual operaba también como medio para obtener droga para su adicción, aunque sin que tal situación alcanzase un grado de suficiente relevancia que permita apreciar una disminución de su responsabilidad penal por una menor culpabilidad.

No concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal al ser tanto la pena de prisión como la de multa, la mínima posible, (art. 368 CP ).

Procede, así mismo, decretar el comiso de la droga intervenida, pero también el dinero que le fue ocupado (art. 374 CP ), pues dadas las circunstancias de su ocupación, en dos carteras distintas, una en su persona y otra en el vehículo, y su distribución, dos billetes de 50 euros y ocho de veinte euros, induce a pensar que se trataba de dinero procedente de transacciones de la droga que vendía. A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que la alegación defensiva de que el dinero se lo había dado su padre para pagar una factura de reparación del vehículo no puede considerarse acreditada dado que el importe de la factura aportada por la defensa para justificar tal extremo no coincide con la cantidad de dinero ocupada.

CUARTO.- No procede declaración sobre responsabilidad civil al no haberse ejercitado tal acción.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, (art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 400 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros impagados, y al abono de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, procediendo su total destrucción una vez alcance firmeza la presente resolución, así como el del dinero ocupado, al que se dará destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-